文章来源于2005年1月17日的《国际商报》
●2003年1月1日《政府采购法》正式实施
●但两年来却在实际执行中不断遭遇尴尬
●多数政府采购行政处罚书中隐藏着致命的缺陷
听专家解读———
为何法律与实践相去甚远？
--------谷辽海
2004年2月17日，深圳市政府采购中心组织深圳市第二人民医院基因芯片扫描仪项目公开招标，亚能公司、朗逊公司、创博公司、盈力公司四家供应商参加了这次政府采购公开招标活动。同年3月15日、3月22日、3月26日，深圳市财政局先后收到了其它供应商的投诉书。投诉书分别以朗逊公司的投标文件与盈力公司、创博公司的投标文件多处相同，《商务条款偏离表》中打印错误雷同，有串标嫌疑；以及亚能公司违规投标，投标文件部分关键技术参数表述不真实，对评标工作产生误导等等作为事实依据，要求深圳市财政局依法进行查处。
2004年4月28日，深圳市财政局经过调查取证后，认定创博公司、盈力公司、朗逊公司三家投标供应商的投标文件有多处相同，其中的打印错误有雷同，三公司行为构成串标；投标供应商亚能公司在该次招标中，投标文件部分关键技术参数表述不真实，对评标工作产生了误导。为此，深圳市财政局根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条的规定，分别作出深财购【2004】9号、10号、11号、12号的行政处罚决定书，分别对上述四家投标供应商处以在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。
事情至此似乎已经很清楚了。但是，律师在研究后发现，深圳市财政局作出的行政处罚存在着种种缺陷，而这些缺陷在国内的政府采购行政处罚中屡见不鲜。这些缺陷已经让政府采购行政处罚本身游走在违法的边缘。
对供应商的违法行为给予应有的惩处是非常必要的。但作为政府采购的行政执法机关在处理类似案件时，对于违法事实的认定、所适用的法律、所实施的行政处罚程序等方面，都必须符合我国《政府采购法》、《招标投标法》、《行政处罚法》等相关法律的规定。本案所存在的缺陷值得我们重视。
本案适用什么法律？
本案是属于公开招投标引起的政府采购案件。从行政处罚决定书内容来看，政府采购的行政主管机关没有适用我国相关的法律规范，而是援引地方性的法规作出行政处罚决定，这是本案的缺陷之首。
我们知道，政府采购对象的资金来源于国家财政，所以法律将公开招标的采购方式作为政府采购的主要方式。因此，政府采购活动中的当事人和行政主体，不仅要遵守《中华人民共和国政府采购法》的规定，还需要遵循《中华人民共和国招标投标法》的规定。
与此同时，我们应该明确，根据我国《宪法》和《立法法》的规定，法规、规章与宪法或法律抵触者无效。落实到本案中，我们就可以发现，行政主体援引地方性法规对供应商进行处罚，其依据与法律所规定的内容相抵触。
我们以其引用的《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条规定来分析，根据该条例规定，供应商如果存在本案所述的违法情形，投标无效，给采购人、招标机构或者其他供应人造成损失的，应当承担赔偿责任；采购主管部门“可以”对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款；情节严重的，禁止其三年内参加政府招标采购的投标。可见，该条例赋予了政府采购主管部门较大的自由裁量空间和权力：“可以”处罚或不予处罚，从轻处罚或从重处罚，决定权完全在于行政主体。此外，该条例罚款的幅度和禁止交易的年限也与国家法律———《政府采购法》所规定的内容相悖。如该条例规定的罚款幅度是处以投标金额百分之二以上百分之十以下，而《政府采购法》规定的是“采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。又如，该条例规定的禁止交易的年限是三年内，低于一年都是被允许的；而《政府采购法》所规定的是“在一至三年内禁止参加政府采购活动”。
2003年10月，最高人民法院就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈。之后，2004年5月18日，最高人民法院发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。该纪要对法律规范之间的冲突和适用，作了明确的解释，其中规定：调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。
显然，本案的行政机构进行行政处罚时应该依据国家法律，而不是地方条例。
法律对政府采购行政处罚的规定究竟如何？
这起政府采购案例，行政主体认定相对人的违法行为是属于“串标”行为，但实施的处罚却远远少于法定内容，严重违反了羁束裁量范围。
“串标”行为在我国政府采购市场和招投标活动中都是属于严重的违法行为，一直是被从严禁止的。但本案件中的供应商却仅仅受到在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。这显然有悖于我国法律的相关规定。根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，禁止参加政府采购活动只是供应商所应承担的法律责任之一。
《政府采购法》第七十七条规定，对供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通所存在的违法情形，应该同时承担的法律责任有：处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款；列入不良行为记录名单；在一至三年内禁止参加政府采购活动；有违法行为的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理机构吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
我国《招标投标法》对“串标”行为也有严厉的处罚规定，但相对于《政府采购法》来说，还是较轻的。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，《政府采购法》有规定的，应该优先适用。
本案中，采购主管部门认定供应商的行为已经构成串标，应该给予行政处罚。那么依照什么样的程序，适用什么样的法律，给予什么样的处罚，都必须遵守法律规定的程序、设定的处罚种类、实施的处罚依据进行，否则就是不受法律保护的无效行政行为。
行政主体的权自何来？
目前，在我国的政府采购行政执法实践中，违反处罚法定原则的现象普遍存在。许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。所以，深圳这部政府采购方面的地方性法规如果需要继续适用，相关内容亟需修改。在尚未修改完善之前，对于政府采购行政执法案件，只能按我国政府采购法、相关的法律以及行政规章所规定的内容执行。
处罚法定原则是行政处罚的基本原则之一，也是行政处罚的最重要的原则。处罚法定原则包括三层含义：
其一，实施处罚的主体是法定的。我国《政府采购法》第十三条赋予财政主管部门对政府采购案件行使主管权和处罚权。
其二，行政处罚的依据是法定的。根据我国法律规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规只能在法律规定的种类和幅度内作具体规定。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以处的行政处罚，但法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规只能在法律、行政法规规定的种类和幅度内作具体规定。
其三，行政处罚程序是法定的。违反程序的行政处罚行为无效。
隐藏在行政处罚决定书中的缺陷
《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，根据一般程序实施的行政处罚，其决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
但本案中，所有行政处罚决定书都未载明处罚种类开始履行日期和截止时间。如，行政主体对供应商的行政处罚种类是“一年内禁止参加深圳市政府采购活动”。这一年的禁止期限是从什么时候开始，什么时间结束，四份行政处罚决定书中，都没有明确载明。此外，本案的行政处罚决定书也都没有记载行政救济途径和期限。
实践中，我们看到不少国内的政府采购行政处罚决定书总是“短斤少两”，缺少一些法定事项，典型的问题有以下一些：当事人基本情况一栏里，很少有被处罚人的地址、法定代表人或自然人的名址等；违法事实的认定究竟有什么样的证据，很少叙述；依据什么样的法律、法规或规章来确定行政处罚的种类，没有进行详细描述；行政处罚的履行期限和方式没有具体叙述；被处罚人如果不服行政处罚决定，行政救济途径和期限没有进行叙述；落款的行政机关使用全称的不是很多，如：某市政府采购办公室、某市财政局办公室、某市政府采购管理处等等。倘若法律规定的行政处罚决定书的必备要件缺位，一旦提出行政诉讼，行政机关将面临不利的法律后果，败诉的可能性也就非常大。
（作者系北京市辽海律师事务所主任律师。本文选自《中国政府采购案例评析》（第一卷）群众出版社2005年1月出版。本次发表时经过本版编辑。）
关于做好农村义务教育学生营养改善计划餐饮服务食品安全监管工作的指导意见
国家食品药品监督管理局
关于做好农村义务教育学生营养改善计划餐饮服务食品安全监管工作的指导意见
国食药监食[2012]160号
有关省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局：
为贯彻落实《国务院办公厅关于实施农村义务教育学生营养改善计划的意见》（国办发〔2011〕54号）和《教育部等十五部门关于印发〈农村义务教育学生营养改善计划实施细则〉等五个配套文件的通知》（教财〔2012〕2号）要求，指导各地切实做好农村义务教育学生营养改善计划（以下称营养改善计划）餐饮服务食品安全监管工作，确保广大学生饮食安全，现提出以下指导意见：
一、高度重视实施营养改善计划餐饮服务食品安全监管工作
实施营养改善计划是一项重大民生工程，对提高广大农村学生的身体素质具有重要意义。全面做好营养改善计划餐饮服务食品安全监管工作是实施营养改善计划的一项重要内容，是餐饮服务食品安全监管工作的重中之重。营养改善计划涉及22个省（区、市）、688个县、82000多所农村义务制学校。这些学校的食堂往往基础薄弱，设备设施简陋，从业人员素质较低，食品安全隐患较多。有关地区食品药品监管部门要充分认识实施营养改善计划餐饮服务食品安全监管工作的重要性、紧迫性、艰巨性和长期性，把营养改善计划餐饮服务食品安全监管工作作为当前和今后一个相当长时期的工作重点，在当地政府的统一领导下，按照“政府负责、部门协同、分级管理、以县为主”的原则，认真履行餐饮服务食品安全监管职责，由主要领导抓总负责，抓紧制定实施方案，及时动员部署，采取更加有效的措施，将餐饮服务食品安全责任落实到位，确保广大学生饮食安全。
二、全面摸底排查学校食堂食品安全隐患
有关地区食品药品监管部门要与教育行政部门密切配合，抓紧对辖区内实施营养改善计划的学校食堂食品安全状况开展全面排查，摸清底数，并建立监管信用档案。对未办理餐饮服务许可的学校食堂，要责令立即停止供餐，督促其尽快办理；对达不到要求的学校食堂，要责令其立即整改；对新建、改建的食堂，要加强设计施工过程中的技术指导，使新建、改建食堂符合餐饮服务许可要求。食品药品监管部门要及时将排查情况上报当地政府和上级主管部门。
三、严格确定供餐模式准入条件
有关地区食品药品监管部门要会同教育、农业、质监、工商等部门，依据《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务许可审查规范》等餐饮服务食品安全监管制度，紧密结合当地实际，制定供餐企业、托餐家庭等不同供餐模式的准入办法，严把营养改善计划的供餐准入关。在确定供餐模式上，要严格遵循安全第一的原则，将食品安全保障能力作为首要条件，坚持以学校食堂供餐为主，校外餐饮服务单位供餐模式为辅，严格限制家庭托餐准入。建议各地加快学校食堂建设与改造，逐步以学校食堂供餐替代校外供餐。学校食堂依法取得餐饮服务许可的，方可为学生供餐；为学校供餐的校外餐饮服务单位，必须依法取得餐饮服务许可，严格执行《餐饮服务食品安全操作规范》，并经相关部门审核后，方可为学生供餐；托餐家庭应当具备保障餐饮服务食品安全的基本条件，符合托餐家庭准入要求并经相关部门审核。
四、强化餐饮服务食品安全监督检查
有关地区食品药品监管部门要会同教育、农业、质监、工商等部门，按照职责分工，与学校食堂、供餐企业和托餐家庭签订餐饮服务食品安全责任书，进一步明确主体责任。紧密结合餐饮服务食品安全工作重点，对实施营养改善计划的学校食堂、供餐企业和托餐家庭开展监督检查和监督抽检，重点检查餐饮服务许可、管理制度落实、从业人员健康检查与培训、设施设备配置、原料采购、加工制作、餐用具清洗消毒和分餐配送等重要环节。要加强对实施营养改善计划学校食堂的监管，落实以校长为第一责任人的学校食堂食品安全责任制。凡是未办理餐饮服务许可的食堂，一律立即停止供餐；凡是餐饮服务食品安全管理制度不落实的，一律责令限期整改；凡是存在违法违规行为的，一律从严从重惩处；凡是存在较大安全隐患，可能导致发生食品安全事故的，建议地方政府取消其供餐资格。
有关地区食品药品监管部门要加大对实施营养改善计划学校食堂、供餐企业和托餐家庭的监督检查和监督量化等级的评定工作频次，严格落实监督检查结果报告、通报制度和公示制度，及时将监督检查结果上报当地政府，通报教育行政部门，如实报告、通报存在的问题，并提出解决建议。督促学校充分利用农村中小学校舍改造的契机，加大农村学校食堂食品安全保障设施设备投入，切实改善学校食堂的供餐条件，达到餐饮服务许可的标准和要求。
五、全面开展餐饮服务食品安全知识培训
有关地区食品药品监管部门要在当地政府的统一领导下，按照《关于印发全国餐饮服务食品安全宣传教育纲要(2011—2015)的通知》(国食药监食〔2010〕477号)、《关于印发餐饮服务单位食品安全管理人员培训管理办法的通知》(国食药监食〔2011〕211号)的要求，与教育行政部门共同做好实施营养改善计划餐饮服务食品安全培训工作。要抓紧制定培训方案，对实施营养改善计划的中小学校长、食堂负责人、从业人员以及供餐企业、托餐家庭相关人员进行全面培训，重点培训餐饮服务食品安全和实施营养改善计划的有关规章制度，以及食物中毒防控等食品安全科普知识，进一步提高从业人员食品安全意识和食品安全风险防控能力，确保营养改善计划顺利实施。
六、加强对基层监管部门督查指导和考核评价
有关地区食品药品监管部门要按照划片包干、责任到人的方式，对辖区内实施营养改善计划的县级监管部门实施督查指导，及时发现问题，及时解决问题，及时总结先进经验，及时宣传推广。要将实施营养改善计划餐饮服务食品安全监管工作纳入绩效考核内容，强化对基层监管部门餐饮服务食品安全监管工作的考核与评价。建立营养改善计划餐饮服务食品安全责任追究制度，对疏于监管，导致重大食品安全事故，或发生食品安全事故后迟报、漏报、瞒报造成严重不良后果的，依法追究相应责任人责任。
国家食品药品监督管理局
二○一二年六月二十一日