打工崽，法律为你撑腰
——析一宗水上人身伤亡损害赔偿案

倪学伟

[案情]
原告罗代西，男，56岁，农民，贵州省晴隆县人。
原告岑志芬（罗代西之妻），女，56岁，农民，贵州省晴隆县人。
被告刘敏，男，31岁，农民，广西博白县人。
被告刘敏系“合浦22365”、“合浦2297”号捕捞船船主。1998年2月，被告取得了广西水产局渔政处签发的渔业捕捞许可证，准其于大风江以东广西沿岸一带渔场潜捕贝类。2000年初，原告之子罗如金受雇到被告船上进行水下采螺，双方口头约定：按所采螺的卖价5:5分成，最初所采的螺须留够2000元作押金后，才能支取工资，且在工作满2年后，才能取走押金。3月22日下午，罗如金与罗情、卢金贵等7人随船在北海市铁山港区营盘镇海面潜水采螺，船上人员卢金贵等发现离船约30米处有一人（罗如金）浮出海面，头部沉入水里卧伏于海面，即划木排将其救到船上进行人工呼吸，但罗已溺水死亡。3月25日，原告和罗如辉（罗如金之兄）等到合浦县处理死者后事，被告曾给原告100元生活费及2000元丧葬费押金收据。4月5日，被告与罗如辉达成“关于罗如金意外溺水死亡事故的处理协议书”，内容为：1、罗如金溺水死亡属意外事故，责任与被告无关；2、被告一次性向死者家属补差旅费、安家费等7000元，死者火葬费由被告支付；3、双方不再追究任何责任。尔后，罗如辉收到被告支付的7000元现金。但此前（3月25日）原告已向北海市天惠律师事务所律师葛金锋出具授权委托书，授权其向法院起诉索赔。4月10日，原告的委托代理人向北海海事法院递交起诉状，代理原告提起诉讼，请求判令被告赔偿丧葬费1500元，死亡补偿费31860元，被抚养人生活费13056元，交通、伙食费3000元，共计49916元；赔偿精神损失费10万元；并承担本案诉讼费。对此，被告辩称，其与水下采螺人员按5:5分享收益，与死者系合作关系，而非雇佣关系，请求驳回原告的诉讼请求。
被告在庭审时承认：罗如金采螺是由他老乡教的，在船上学了2、3天就下水了。在采螺作业前，被告未就可能发生的事件制定预防措施和抢救方案，亦未责成专人对作业人员监护和抢救。
诉讼中，原告申请财产保全。北海海事法院于2000年5月9日依法扣押了被告所有的“合浦22365”、“合浦2297”号捕捞船，并指定被告看管，每船每日看船费70元。因被告于指定期限拒不提供担保，且该船不宜继续扣押，经原告申请，本院于6月6日依法裁定将上述船舶予以变卖。6月12日，本院责令被告将船舶移交法院，但被告拒不移交。经查，上述船舶已不在原来扣押码头。本院遂于7月4日对被告位于广西博白县龙潭镇的一座房屋予以查封。7月19日，被告交纳1万元担保金，本院于同日依法裁定对被告船舶不予变卖，但继续扣押；扣押期间由被告看管、使用。

[审判]
北海海事法院认为，本案属水上人身伤亡损害赔偿纠纷。被告与罗如金虽无书面合同，但依双方权利义务关系的充分证据，足以确认系水下采螺作业雇佣劳务合同关系。被告以雇主身份对罗如金进行管理，罗除按采螺收获物的50%计为工资外，不存在对采螺及被告经营活动赢利共享、亏损共担、风险共负的权利义务约定，即显然不具有合伙经营之法律特征。被告辩称系“合作”、“合伙”关系，却不能提供符合其抗辩理由的事实和法律依据，故法院不予采信。被告身为雇主，未对受雇人进行严格岗前培训、必要健康检查，亦未制定严密防范措施，却贸然指令受雇人为高风险潜水捕捞作业，这明显是漠视受雇人生命健康权的行为，由此造成罗如金溺水身亡，被告理应依法承担赔偿责任。至于原被告达成的“关于罗如金溺水死亡事故的处理协议书”，严重损害了罗如金亲属之合法权益，违反宪法、劳动法的有关规定，属显失公平行为，原告对该协议不予承认，合理合法，应予支持。对本案赔偿标准，可参照劳动部《企业职工工伤保险试行办法》和广西区劳动厅、统计局桂政劳险字（2000）17号《关于公布1999年全区职工年均工资的通知》等进行赔付。罗如金丧葬补助金按广西1999年度职工平均工资6个月的标准计付(521元×6个月)为3126元；罗生前系原告罗代西、岑志芬提供主要生活来源子女之一(另有一子一女为共同赡养人)，故原告2人各按广西1999年月平均工资10%享有被告赔偿10年的供养亲属抚恤金计12504元；一次性工亡补助亦按月平均工资521元计取48个月，金额为25008元。上述费用共40638元，扣除已付原告9100元，被告应赔偿31538元。原告诉求精神损害赔偿10万元，没有法律依据，不予支持。
本院指定被告看管被扣押船舶，同时责令其提供担保，被告不仅未按时提供担保，反而将船舶从原扣押码头转移。在法院责令其移交船舶时，拒不移交，其行为严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条之规定，法院将对其另行处罚。被告系本案民事责任承担者，故看船费用亦应由其负担。
北海海事法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，作出如下判决：
1、被告刘敏赔偿原告罗代西、岑志芬死者丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金31538元，于判决生效之日起10日内清偿;
2、财产保全费2000元，由被告刘敏负担，于判决生效之日起10日内迳付本院；看船费4760元，由被告自行负担；
3、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5516元，由原告罗代西、岑志芬负担4356元，减半收取2178元；被告刘敏负担1160元。
被告不服该判决，上诉称：一审判决认定事实错误，我与罗如金并非雇佣劳动关系，而是帮工合作关系；我对罗如金之死无过错，不应承担赔偿责任。一审法院参照劳动部《企业职工工伤保险试行办法》之规定计算赔偿标准错误。我已与被上诉人达成经济补偿协议，应予认定。另外，财产保全费、看船费应由被上诉人承担。
广西区高级法院经审理后确认了一审查明的事实和证据，并认为：上诉人与罗如金之间是雇佣关系，依照《民法通则》第一百一十九条的规定，上诉人对罗如金在工作期间的死亡承担赔偿责任，即应支付丧葬费、伤亡补助费、死者生前抚养的人必要的生活补助费等。至于赔偿标准，因我国在这方面无明确法律规定，一审法院参照《企业职工工伤保险试行办法》和广西区劳动厅、统计局的有关规定计算并无不当。一审法院判令看船费由上诉人负担是正确的。广西区高级法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2000年11月28日判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]
1、被告刘敏与被害人罗如金的关系是雇佣劳务合同关系
被告及其委托代理人在一、二审中都始终不渝地辩解：刘敏与罗如金的关系是“合伙”关系，理由是挖螺所得双方约定5:5分成，因而存在一个权利共享、风险共担的事实，故在人身伤亡的处理上，被害人亦应承担一定的损害责任。这一辩解是站不住脚的。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”，《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”根据上述两法的有关规定，在合伙关系中，当事人具有以下的权利义务：第一，权利方面：各合伙人具有合伙事务的经营执行权，即合伙人共同经营合伙事务；合伙的重大事务须由全体合伙人共同决定；合伙人有权对合伙经营的各种情况行使监督检查权；合伙经营积累的财产由合伙人共有，即各合伙人享有盈余分配权。第二，义务方面，合伙人实际缴付出资，出资的方式可以是资金、技术、实物、劳务、知识产权等；承担合伙事务，分担合伙亏损；保护合伙财产；竞业禁止。本案中，被害人罗如金并没有享受上述权利，亦未承担上述义务，故被告刘敏与罗如金之间不是合伙关系。
被告刘敏与罗如金的关系应是雇佣劳务合同关系，理由是：第一，罗如金只是以出卖自己的劳务为生，除提供劳务外，别无长物；第二，罗如金并不承担采螺所需生产工具的投资，对采螺的盈利和亏损都不承担责任，而仅是领取固定比例的工资；第三，罗如金对采螺事务不具有决定权和管理权，只能服从雇主的管理；第四，双方所约定固定的5:5分成，并不意味着权利共享、风险共担，相反，它只是一种与劳动成果挂钩的分配形式，是雇佣劳务合同中对报酬的一种约定形式，体现的是按劳分配原则。
我国在起草合同法草案时，曾将雇佣合同纳入合同法调整，后因故取消。尽管早期的民法典即对雇佣合同关系进行了调整，但以中国现有的法律看，雇佣劳务合同关系应以《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国劳动法》共同调整更为妥当。
2、驳回原告精神损害赔偿诉求的判决只具有暂时的合理性，未体现法律的发展趋势
中国一度不承认精神损害赔偿，认为精神是无价的，不能用金钱衡量。1987年1月1日《中华人民共和国民法通则》生效施行，其第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”的规定，被认为开了中国精神损害赔偿的法律先河，但精神损害赔偿也仅限于公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害及相应的法人名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的情况，其他权利受到侵害，则不能获得精神损害赔偿。至二审判决为止，我国法律或司法解释都不承认生命权受到损害可以获得精神赔偿。从这个意义上讲，本案一、二审法院驳回原告关于精神损害赔偿的诉求是正确的。
但是，人死不可复生，人死后给其亲人带来的精神痛苦无疑是巨大的，侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权所带来的精神痛苦都不可能大于失去亲人的痛苦，为什么法律不平等保护却要厚彼薄此呢？由此形成的怪圈是：丽人因其玉照辉映九州的“痛苦”获赔数十万元，而因他人侵权失去至亲至爱的家属却无法获得分文的精神损害赔偿。这不是司法不公的产物，这乃是立法不公的怪异结果。最高法院于2001年2月26日通过了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，规定生命权、健康权、身体权遭受非法侵害而请求赔偿精神损害的，法院予以支持。这一正本清源的规定，可以说是我国人权保护法治建设史上的一个里程碑式的进步。




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甘肃省人大常委会


甘肃省湿地保护条例

（2003年11月28日甘肃省第十届人大常委会第七次会议通过 2003年11月28日甘肃省人民代表大会常务委员会公告第11号公布）



第一条 为了加强对湿地的保护，恢复和保障湿地的基本功能，促进湿地资源的可持续利用，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本条例所称湿地是指本省境内天然或人工形成的适宜喜湿野生生物生长、具有较强生态调控功能的潮湿地域。主要包括常年和季节性沼泽地、泥炭地、盐沼地、湖泊，以及生物功能明显的水域。

本条例所称湿地资源是指湿地及其依附湿地栖息、繁衍、生存的野生生物资源。

第三条 县级以上人民政府应当依法履行职责，加强湿地保护工作，根据生态优先的原则，制订湿地资源保护规划，将湿地保护的项目、配水、经费等纳入当地国民经济和社会发展计划。

第四条 县级以上林业行政部门是湿地保护的主管部门，其所属的湿地管理机构负责本条例的具体实施。

水利、农牧、国土资源、环保等行政主管部门，按照各自的职责，依法做好湿地的保护工作。

公民、法人和其他组织都有保护湿地资源的义务，对破坏、侵占湿地资源的行为有检举或者控告的权利。

第五条 省人民政府应当成立由有关部门和专家、学者组成的湿地评审委员会，负责对全省湿地资源进行科学评价，并划定湿地范围，经省人民政府批准后，予以公告。具体工作由省林业行政主管部门负责组织。

第六条 符合下列条件之一的，应当依法申报湿地保护区：

（一）在国际国内有重要影响的湿地；

（二）生物多样性丰富或珍稀、濒危野生生物物种集中分布的湿地区域；

（三）国家和地方重点保护鸟类的主要繁殖地、栖息地及迁徙路线上的主要停歇地；

（四）代表不同类型的具有特殊保护或重大科学研究价值的天然湿地。

第七条 湿地保护区的保护机构应当按照保护方案，落实保护措施，依法加强管理。

第八条 湿地保护区所在地人民政府及其湿地管理机构，应当采取以下措施，保护和恢复湿地功能：

（一）因缺水导致湿地功能退化的，应当建立湿地补水机制，定期或者根据恢复湿地功能需要有计划地补水；

（二）因过牧导致湿地功能退化的，应当轮牧、限牧，退化严重的实行禁牧；

（三）因开垦导致湿地功能退化的，应当限期退耕；

（四）湿地保护区内不得新建居民区，对原住居民应当创造条件有计划地迁出。

第九条 禁止在湿地保护区范围内进行开垦、采挖、猎捕、烧荒、采矿、爆破等可能造成湿地破坏的人为活动。

禁止在湿地保护区及其外围保护地带内修建任何非保护性截水、取水或排水设施。未经县级以上湿地行政主管部门同意，不得在湿地保护区天然水道和湿地边缘50米以内设立任何建筑设施。

第十条 禁止向湿地保护区或外围保护地带排放废水、倾倒废弃物。

禁止在湿地保护区内新建生产设施，对于已有的生产设施，其污染物的排放必须达到国家规定的标准，达不到标准的，限期搬迁。

第十一条 禁止在天然湿地边缘100米范围以内投放任何危害水体及水生生物的化学制品。

因防疫需要向湿地范围内投放药物时，卫生防疫部门应当会同当地湿地行政主管部门，采取预防措施，避免对湿地生物资源造成损害。

第十二条 禁止将任何有害物种引入到湿地区域。

第十三条 候鸟栖息地的人工湿地应当划定保护范围，在特定的季节实施专门保护。

第十四条 开发利用湿地资源，应当按照湿地资源保护规划进行，不得改变湿地生态系统的基本功能，不得超出资源的再生能力或者给野生动植物物种造成永久性损害，不得破坏野生动物栖息环境和野生植物生长环境。

第十五条 征用、占用湿地应当严格控制。经批准征用、占用的，由征用、占用单位或个人缴纳征占用补偿费。具体办法由省人民政府另行制定。

第十六条 湿地及湿地保护区的建设、保护和管理经费来源：

（一）国家和地方政府投入的资金；

（二）引进的资金；

（三）国内外组织和个人的捐赠；

（四）依法收取的保护管理费；

（五）其它收入。

第十七条 县级以上人民政府应当结合小城镇建设，开发非农产业，优先安置湿地区域的应迁居民，减轻对湿地的压力。

制定科学的用水计划，采取多种节水措施，减少水资源浪费，严格控制地下水开采，遏制地下水位下降，维持湿地生态系统的平衡。

第十八条 县级以上湿地行政主管部门应当组织协调湿地管理机构，开展湿地资源调查，建立湿地资源档案，组织或者协调有关部门开展湿地保护的科学研究工作。

第十九条 县级以上湿地行政主管部门应当制定保护制度和措施，建立监测网络，实施动态监测，定期向当地人民政府和上一级湿地行政主管部门报告监测结果，并及时发布湿地资源状况公报。

第二十条 违反本条例规定，在湿地保护区有下列行为之一的，由县级以上湿地行政主管部门或其委托的保护区保护机构责令停止违法行为，限期恢复原状，或者采取其他补救措施，并处以罚款：

（一）开垦、采挖、烧荒、采矿、爆破的，处以每平方米3元至30元的罚款；

（二）排放废水、倾倒固体废弃物、投放有害化学制品、引进有害生物物种的，处以300元至10000元的罚款；

（三）擅自修建设施的，处以恢复原状所需实际费用1至3倍的罚款。

第二十一条 违反本条例规定，在非保护区的湿地内有下列行为之一的，由县级以上湿地行政主管部门或其委托的湿地管理机构责令其停止违法行为，限期恢复原状：

（一）擅自进行采挖、爆破、倾倒废弃物等活动的；

（二）擅自开发利用湿地或占用湿地的；

（三）在天然湿地内修建设施的；

（四）引进有害生物物种的。

第二十二条 从事湿地保护和管理的工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，由所在单位给予行政处分；造成经济损失的，依法进行赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十三条 本条例自2004年2月2日起施行。