关于案外人异议之诉的程序设计

——2008年5月20日在全国法院

民诉法(保全、执行部分)修改座谈会上

黄 奕 新


　　新修改的民诉法第二百零四条创设了案外人异议之诉，但此次修改并未对案外人异议之诉的程序作具体的规定，可能造成在司法实践中难以操作。现就案外人异议之诉的合理设计提出以下肤浅的建议。

一、关于实体关系是否受本诉既判力约束、当事人能否另行起诉实体关系的问题

　　该问题具有重大的实践意义。以最典型的所有权异议为例，执行法院查封了登记在被执行人名下的不动产后，案外人认为该不动产所有权实际归其所有，提出异议，形成诉讼。案外人起诉的最终目标，是要在强制执行程序中排除法院的执行，解除对不动产的查封。但案外人的异议能否得到支持，显然必须先行解决案外人对不动产有否真正所有权这一实体法律问题。在此情况下，受诉法院就不动产所有权权属关系的判断，是否具有既判力，即：如果案外人在异议之诉中败诉后，案外人能否另行就不动产所有权权属关系起诉被执行人；或者反之，案外人在异议之诉中胜诉后，被执行人能否另行就不动产所有权权属关系起诉案外人？此外，该问题还会直接关系到法院管辖的确定、原告诉讼请求的表述、判决主文的宣示等具体程序设计问题(后文详述)。

　　该问题在理论上属异议之诉的性质和标的问题，德国、日本及我国台湾地区早有争论。德国、日本及我国台湾地区均有创设“异议之诉”。学者的论说，从大的方面而言，可以归纳为两派，一是主张诉讼标的仅为是否排除执行的“异议权”，对实体关系没有既判力。姑且称之为“程序说”。二是认为诉讼标的应为实体关系，排除执行是其当然效果。姑且称之为“实体说”。德国、日本及我国台湾地区，在此问题上历来争论很大，但多数学者及实务采前者。

　　我国将来的立法，该如何紧密联系我国的实际，科学界定本诉标的？笔者建议，应当以程序说为基础，兼采实体说的合理因素。

(一)异议之诉的标的，应为强制执行程序中的“异议权”

　　我国旧民诉法虽早有“案外人异议”，但对“异议之诉”，很多学者和执行人员还比较陌生。此次民诉法修改，立法条文上，也仅表述为案外人可以“提起诉讼”，并没有直接明确该种诉讼即为执行法上的“异议之诉”。新民诉法出台后，最高法院民事庭为主承办制定的《民事案件案由规定》，也未给案外人异议之诉一个“说法”，未专门给予一个独立的案由。这些情况表明，立法和民事审判部门可能并未认识到，异议之诉是一种有别于普遍民事诉讼的诉讼类型。造成这种不利情形，很大程度上，就是因为我们没有揭示出异议之诉的特有标的，没有揭示出异议之诉独立存在的价值。

　　举一个反面的案例，可以充分说明创设异议之诉的必要性。比如，某银行申请执行甲公司借款合同纠纷一案，执行法院冻结了甲公司名下的银行存款。案外人乙公司异议称，该存款系其误汇到甲公司帐户，实际应归其所有，要求解冻。由于涉及实体法律关系，案外人遂以被执行人为被告提起不当得利之诉，诉讼中，被执行人承认该款系乙公司误汇，受诉法院遂判决该款归乙公司所有，并令甲公司返还，执行法院据此解冻。这个案例暴露出以普通民事诉讼解决案外人异议存在两个问题：第一，在该案中，作为申请执行人的某银行，认为乙公司系与甲公司恶意串通，帮助转移财产，显然与该案有利害关系，但因为只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其防御权和上诉权未能得到保障。当被执行人承认案外人的请求时，受诉法院几乎只能作出有利于案外人的判决。这种普通诉讼机制，不仅不能确保真正查明权属，反而可能成为被执行人与案外人恶意串通转移财产的“工具”。第二，不当得利之诉，申请执行人既然未能充分行使诉讼权利，依民事判决既判力原则，显然对申请执行人并无既判力。那么，又何以解释发生于案外人与被执行人之间的判决，能够产生排除执行的效果，能够对抗申请执行人和执行法院依法按照权属公示表见原则对被执行人名下财产的执行呢？比如，本案的申请执行人某银行就抗辩称，即使案外人不当得利之诉胜诉，也只是表明其对被执行人享有不当得利之债权，该债权也不能对抗法院业已实施的冻结行为，案外人应当另行向被执行人请求赔偿损失。

　　因此，异议之诉的标的是异议权，而非权属确认之诉、不当得利之诉等实体关系，这是异议之诉区别于普通诉讼而有独立存在必要的内在本质规定性，也是强制执行法专门创设本诉的法理依据。本诉的主体构造，是案外人与申请执行人之间的诉讼，而不是像普遍权属关系纠纷那样仅发生于案外人与被执行人之间的诉讼。本诉的根本价值，是使得申请执行人有机会就本属案外人与被执行人之间的权属等实体关系纠纷行使诉权，充分发表意见，并取得判决。本诉的最终目的和效果，是指向执行行为该不该排除的问题，实体法律关系只是先决问题和附带问题。

(二)应用“诉的合并”和“争点效”制度，将实体关系尽可能地纳入既判力的范围，以减轻当事人讼累，减少法院讼源

　　把异议之诉的标的限定为程序上的“异议权”，虽然可以确保异议之诉理论上的独立性，但在实践中也有流弊。因为，如果一律将实体法律关系排除于本案之外，那就意味着，法院虽然有对该实体法律关系进行审理，但却只需要对是否支持案外人的异议、是否排除执行作出判决。而且，按照传统民事诉讼既判力原理，本诉判决对实体法律关系并无既判力，当事人对此仍可另行起诉，难以避免讼源、讼累，也容易造成前后判决的矛盾。

　　客观上说，判断是否排除执行，必然要将实体关系作为先决问题。只要这一先决问题经过充分审理，有关当事人得到充分的攻击或防御的机会，诉讼法院已经对这一问题审慎判断，那就应当在一定条件下承认其既判力。在技术上，处理的方法可以有：

1、应当允许案外人起诉时明确将实体关系作为诉讼请求的一部分，请求法院明确予以判决。此时，成立诉的“客观合并”，法院不仅要在事实认定和判决理由中对该实体关系加以判断，也必须在判决主文中予以宣告。

2、如果案外人没有提出上述诉讼请求，为了避免案外人败诉后另行起诉，应当允许被执行人同时起诉该实体关系，法院亦应当合并审理。

3、原被告双方均未诉请的，法院虽不得在主文中予以宣告，但可以考虑引入“争点效”理论，只要该实体关系经过充分审理并在判决理由中予以判断，当事人另行起诉的，后诉法院应当充分尊重前诉的认定，尽量避免前后判决结果不同。

二、关于案外人异议之诉的具体程序设计

(一)关于管辖法院和承办机构

1、异议之诉原则上应由执行法院专属管辖。理由：①在立法例上，日本及我国台湾地区强制执行法律均规定由执行法院管辖。德国严格遵循审执分离原则，在案外人异议之诉上，虽未明确由执行法院管辖，但也还是规定“可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。②在司法实践上，我国一贯是由执行法院处理案外人异议。

2、当事人将实体法律关系一并起诉的，法律应当硬性规定，实体关系诉讼随同异议之诉，由执行法院合并管辖。此种情形，在实践上实际已经有类似做法。比如，银行起诉主债务人时，往往一并起诉不动产抵押人。即使抵押物所在地不在受诉法院所在地，实践中也并未见抵押人提出不动产所在地专属管辖的异议。

3、按照级别管辖规定，应由上级法院管辖的除外。本诉的结果将关系到是否排除对某项财产的执行，可以认为具有财产内容，而且如果允许合并起诉实体关系，更是存在标的金额的问题，故原则上应当适用民诉法关于级别管辖的规定。但是，如果该管法院是执行法院下级法院的，仍由执行法院管辖。

4、法院内部具体承办本诉的部门，原则上以民事审判庭为宜。
交通运输部


关于国际海事组织《国际救生设备规则》修正案生效的公告

交通运输部公告2012年53号



国际海事组织海上安全委员会第89届会议于2011年5月20日以第MSC.320(89)号决议通过了《国际救生设备规则》修正案。根据《1974年国际海上人命安全公约》（下称《安全公约》）第VIII(b)(vi)(2)(bb)条和第VIII(b)(vii)(2)条的规定，上述修正案已于2012年7月1日被视为默认接受，并将于2013年1月1日生效。

我国是《安全公约》的缔约国，在上述修正案通过后未提出任何反对意见，因此修正案对我国具有约束力。现将修正案的中文本予以公告，请遵照执行。

附件：第MSC.320(89)号决议中文本。



中华人民共和国交通运输部（章）

二〇一二年十一月十五日




第MSC.320(89)号决议
（2011年5月20日通过）
通过《国际救生设备规则》修正案

海上安全委员会，
忆及《国际海事组织公约》第28(b)条关于本委员会的职能，
注意到以第MSC.48(66)号决议通过的《国际救生设备规则》（以下称“《救生设备规则》”），根据《1974年国际海上人命安全公约》（以下称“该公约”）第III章规定，已成为强制性要求，
还注意到该公约第VIII(b)条和第III/3.10条关于修正《救生设备规则》的程序规定，
在其第89届会议上，审议了按该公约第VIII(b)(i)条提出和散发的《救生设备规则》修正案，
1. 按照该公约第VIII(b)(iv)条，通过《救生设备规则》的修正案，其文本载于本决议附件；
2. 按照该公约第VIII(b)(vi)(2)(bb)条，决定该修正案于2012年7月1日须视为被接受，除非在此日期之前，有三分之一以上的该公约缔约国政府或拥有商船合计吨位不少于世界商船总吨位50%的缔约国政府通知其反对该修正案；
3. 请各缔约国政府注意，按照该公约第VIII(b)(vii)(2)条，该修正案须在按上述第2段被接受后，于2013年1月1日生效；
4. 要求秘书长遵照该公约第VIII(b)(v)条，将本决议及其附件中的修正案文本的核证无误副本发送给所有该公约缔约国政府；
5. 进一步要求秘书长将本决议及其附件的副本发送给非该公约缔约国的本组织会员国。


附 件
《国际救生设备规则》修正案

第IV章 救生艇筏

1 在第4.4.7.6款中，在现有第.1项后插入新的第.2至.6项如下：
“.2 尽管有第.7.2项的要求，当救生艇完全浮于水面操作释放装置时，或如救生艇未到达水面，只有通过多个有意的和持续的动作（包括解除或绕过为防意外或过早脱钩而设置的安全联锁），该装置才能打开；
.1 在纵倾至10°和任何一舷横倾至20°的情况下，该装置不能因吊艇装置或操作装置、控制杆或与其相连接的、或成为其组成部件的软轴的磨损、错位和意外的力而导致开启；和
.2 第4.4.7.6.2项和第4.4.7.6.2.1目的功能衡准适用于可能经认可的救生艇释放和回收系统的0%至100%的安全工作负荷范围；
.3 除“对心式”释放装置（此形式靠救生艇的重力保持释放装置完全锁闭）外，吊艇装置须设计成在通过操作装置有意打开吊钩锁定装置之前，由吊钩锁定装置对活动钩体保持完全锁闭，并能承受任何操作条件下的安全工作负荷。对于使用活动钩体的尾部和直接或间接锁定活动钩体的尾部的凸轮的设计，凸轮从锁定位置向任一方向转动至45°（或如受设计限制，仅单方向转动至45°）范围内，吊钩装置须保持关闭并能承受其安全工作负荷；
.4 为使艇钩具备稳定性，释放装置须设计成当其完全复位至锁闭位置时，救生艇的重力不应导致任何力传递到操作装置；
.5 锁定装置须设计成不会因吊钩负荷产生的力而转动开启；和
.6 如设有静水联锁，该联锁须在救生艇从水中被起吊时自动复位。”
2 在第4.4.7.6款中，现有第.2项由下列内容替代：
“.7 该装置须具有两种脱开能力：正常（无载）脱开能力和有载脱开能力：
.1 正常（无载）脱开能力须在救生艇浮于水面时或吊艇钩未承受载荷时将救生艇脱开，而无需人工摘除艇钩钓或卸扣；和
.2 有载脱开能力须在吊艇钩受载荷时释放救生艇。除非该装置备有其它手段，否则须配备静水压力联锁，以确保在救生艇浮于水面之前，释放装置无法启动。如出现故障或救生艇未到达水面，须有静水联锁或类似设备的越控装置以进行紧急释放。该联锁越控能力须有适当的保护，以防意外或过早使用。适当的保护须包括不属正常无载脱开要求的特殊机械保护，此外还有一个危险标志。该保护须能被一个有意施加的适当最小力破坏，例如打碎保护玻璃或透明盖。不应采用贴纸或细绳作为保护。为防止过早的有载脱开，释放装置的有载操作须要求操作者有多个有意的和持续的动作才能脱钩；”。
3 在第4.4.7.6款中，现有第.3项重新编号为第.8项，且“在没有过度受力情况下”由“，并且任何指示器不应指示释放装置已复位”替代。
4 在第4.4.7.6款中，在重新编号的第.8项后新增第.9项如下：
“.9 艇钩、释放手柄、软轴或机械操作连接件和救生艇内艇钩固定结构连接件的所有部件须使用耐海洋环境腐蚀的材料制成而无需涂覆或镀锌。艇钩的设计和制造公差须使使用寿命期间的预期磨损不会对其正常功能产生不利影响。机械操纵所使用的连接件（例如软轴）须进行防水保护，使其不暴露在外；”。
5 在第4.4.7.6款中，现有第.4至.8项分别重新编号为第.10至.14项。
6 在第4.4.7.6款的重新编号的第.10项中，“清楚地（clearly）”由“明确地（unambiguously）”替代。
7 在第4.4.7.6款的重新编号的第.14项中，“救生艇释放装置的固定结构接头”由“救生艇释放装置的承载部件和固定结构接头”替代。
8 在第4.4.7.6款中，在重新编号的第.14项后新增如下第.15和.16项：
“.15 静水压力联锁设计的安全系数根据所用材料极限强度须不小于最大操作力的6倍；
.16 操纵软轴设计的安全系数根据所用材料极限强度须不小于最大操作力的2.5倍；和”。
9 在第4.4.7.6款中，现有第.9项重新编号为第.17项。在重新编号的第.17项中，“第4.4.7.6.2.2和4.4.7.6.3项”由“第4.4.7.6.7、4.4.7.6.8和4.4.7.6.15项”替代。
10 在第4.4.7.6款中，原引用的第.9项由第.17项替代。