小议聚众淫乱罪

孙天乐　李雪源


　　近来，社会上就南京某大学教授组织“换妻”活动而被诉聚众淫乱罪进行热评，以社会学家李银河教授为代表的主张废除“聚众淫乱罪”这一罪名。对此，我拟发表如下个人看法：
　　我坚决反对盲目地取消聚众淫乱罪的提议，认为应区分具体情况来处理。我认为聚众淫乱行为可以区分为公开的聚众淫乱行为和秘密的淫乱行为。这里，我将成年人自愿参加秘密的聚众淫乱行为称为“特殊的聚众淫乱行为”，除此之外的称为“一般的聚众淫乱行为”；做这样的区分后，我认为对于前者可以非犯罪化处理，而对于后者均应纳入犯罪圈来，理由如下：
一、一般的聚众淫乱行为构成犯罪
　　首先，所谓聚众淫乱，是指组织、策划、指挥三人以上共同进行性交、猥亵活动的行为或者多次参加三人以上共同性交、猥亵活动的行为。
　　其次，根据中国的四要件犯罪构成体系来具体分析本罪的犯罪构成，可知：（1）本罪侵犯的客体是公共秩序。公共秩序包括公共场所秩序与人们在日常交往中所应遵守的生活规则两方面，前者由纪律规则所调整，后者则为交往规则所调整。而聚众淫乱行为，即是一种违反社会公共生活中的交往规则，破坏社会良好的风俗习尚的行为，因此，从这个角度讲，它是破坏了公共秩序，再具体地说，就是破坏了公共秩序中的交往秩序。（2）本罪在客观方面表现为实施了聚众淫乱的行为。所谓“聚众”，在本罪中是指在首要分子的组织、指挥、策划下，聚集、纠合三人或三人以上在一起进行淫乱活动。当然，这里的“三人或三人以上”，一般表现为男女混合的多人，但也不排斥单纯的男性多人，或单纯的女性多人。对于“淫乱”，不仅包括性交，亦应包括其他与性相关的猥亵行为。因此，所谓“淫乱”，是指男女之间或男性之间、女性之间的一切有关性的活动。（3）本罪在主观方面表现为故意，并且只能是直接故意，即行为人明知自己的行为会发生危害公共秩序的结果并且希望这种结果发生的一种主观心理态度。如果行为人主观上是间接故意或过失，即使其客观上实施了聚众淫乱行为，也不能构成本罪。至于本罪的犯罪动机主要 “寻求无耻下流的感官、精神刺激，以填补其精神空虚，发泄其无聊的情绪”但是，在特殊情况下，不能排除行为人出于报复他人、获取财物的内在需要，在外界相应环境的刺激下参与至聚众淫乱活动中。（4）本罪的主体为一般主体。
二、特殊的聚众淫乱行为不构成犯罪
　　首先，从法益侵害理论角度来看。法益侵害理论的基本观点是，当某种行为造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性。对于此类行为进行分析可知：（1）该种聚众淫乱行为的参与人是自愿的，并没有危害到他人的利益（这里排除了被胁迫或诱骗加入的情形，该种情形涉及其他的法律评价）；（2）该种聚众淫乱行为多发生于私密场所，没有危害到大众的道德情感，亦没有侵害社会法益。
　　其次，对于此类聚众淫乱行为进行处罚将会违反罪刑法定原则。法益侵害理论是划定犯罪圈的依据，同时其强调刑法与伦理道德的分离。因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，如果刑法与伦理没有分离，那么就会造成刑法的不安定性。此种聚众淫乱行为既没有被害人，其隐秘性又不扰乱社会秩序，从本质而言，是一种道德领域内的活动。“而私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象，刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”。所以，将此种聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德生活的恣意入侵，缺乏设置的合理性。另外，由罪刑法定原则派生的刑罚法规正当性要求刑罚的最终性，也即刑法是在不得已的情况下、作为最后的手段予以使用的，对于聚众淫乱行为，完全可以通过道德教化、行政处罚等方式予以矫正，在没有通过上述手段调整的情况下而直接运用刑罚实属擅断。


参考文献：
[1]黄京平，陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究.江海学刊,2006,4.
[2]赵秉志.扰乱公共秩序罪.北京:中国人民公安大学出版社,1999.
[3]王作富.刑法分则实务研究.北京:中国方正出版社,2001.
[4][10]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学.北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.
山东省淄博市人民政府办公厅


淄博市人民政府办公厅关于印发淄博市建设项目联合审批实施办法的通知

淄政办发〔2011〕28号


各区县人民政府，高新区、文昌湖区管委会，市政府各部门，各有关单位，各大企业，各高等院校：
《淄博市建设项目联合审批实施办法》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　淄博市人民政府办公厅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一一年三月二十二日


淄博市建设项目联合审批实施办法


　　第一章总则
　　第一条为推进我市行政审批制度改革，进一步规范行政审批行为，提高行政服务效率, 优化经济发展环境，根据《中华人民共和国行政许可法》和《淄博市人民政府办公厅关于深入推进行政审批制度改革的意见》（淄政办发〔2011〕1号），制定本办法。
　　第二条本办法所称联合审批，是指由市行政服务中心将建设项目审批所涉及的部门事项,按照“一口受理、抄告相关、限时办结、一次收费、统一发证”的要求，组织各有关审批部门根据各自权限从受理到办结实行一条龙办理。
　　第三条本办法所称联合审批的范围是:市级审批权限范围内的所有建设项目。审批内容包括立项、施工许可前所有行政许可、非行政许可审批事项和行政服务事项。
　　市级审批权限以上的行政事项上报前初审阶段,参照本办法执行。
　　第四条市发展改革委、市经济和信息化委、市公安局、市国土资源局、市住房城乡建设局、市水利与渔业局、市商务局、市卫生局、市规划局、市环保局、市安监局、市人防办、市地震局、市气象局等部门为建设项目联合审批的主要部门。根据实际情况,可对参加联合审批的部门进行调整。
　　第五条市行政服务中心成立建设项目联合审批办公室,负责制定联合审批制度及规则，组织联合现场勘察，召集联审会议和重大项目专家会审，对联合审批实施全程监督协调，并在市行政服务中心大厅设立联合审批窗口，统一受理建设项目联合审批申请和颁发行政审批证照、批文。
　　第二章联合审批工作流程
　　第六条联合审批的工作流程为：
　　（一）一口受理。申请人向市行政服务中心联合审批窗口提出申请，填写建设单位概况登记表，由联合审批窗口进行登记备案，并发放《建设项目审批手册》。
　　（二）抄告相关。联合审批窗口登记备案后，通过电子审批系统抄告相关部门窗口。申请人按规定程序将《建设项目审批手册》和相关申请材料一并递交相关部门窗口办理。经相关部门窗口审查，符合受理条件的，按要求录入电子审批系统，并及时反馈联合审批窗口；不符合受理条件的，应通过电子审批系统及时反馈联合审批窗口，并在《建设项目审批手册》中注明不予受理的原因。必要时，联合审批办公室组织相关部门、专家予以评审。
　　（三）限时办结。相关审批部门应自受理之日起，在规定的工作日内完成审批或上报工作。通过电子审批系统明确具体审批意见，并反馈联合审批办公室。对需报省及省以上审批的事项，审批部门应按照规定时限积极做好上报工作，并将报批情况和报批所需时间反馈联合审批办公室。
　　联合审批办公室根据项目需要组织联合现场勘察，召集联审会议，对重大项目可以组织专家会审。参加联审会议和现场勘察的部门要出具书面审查和修改意见，并注明强制性修改意见和建议性修改意见，对于强制性修改意见，要附法律、法规和国家强制性规范要求和条款。
　　（四）一次收费。对建设项目的收费实行“一费制”，由市财政局在市行政服务中心设立收费审核窗口，负责按照收费项目标准对各部门开具的“山东省非税收入缴款书”进行审核，确定无误后通过“山东省非税收入征收管理系统”缴入财政专户，需减免缓的，由市财政局按照规定汇总报市政府审批后执行。市住房城乡建设局负责建设项目一次性收费节点的把关，在财政部门认可收费的基础上印制《建筑工程施工许可证》。
　　（五）统一发证。建设项目审批各部门将有关证照和批文送交联合审批窗口，联合审批窗口审核各项手续和费用后，统一发放给申请人，任何部门不得单独发放审批证照和批文。
　　第三章规章制度
　　第七条政务公开制。凡涉及联合审批的项目，要按照政务公开的要求，印制专门的服务指南，对外公开审批依据、审批条件、审批程序、审批时限、审批结果。
　　第八条分工负责制。各审批部门要按照联合审批要求，各司其职，并在部门内部建立相应的工作程序，确定专人负责，保证联合审批有序实施。市行政服务中心负责联合审批的工作协调和日常检查，市监察局负责联合审批的工作监督。
　　第九条服务承诺制。各审批部门要增强服务意识，主动与申请人联系，解答有关问题，同时加强配合协调，严格按照规定的审批时限完成审批工作。　
　　第四章监督检查
　　第十条加强联合审批工作的协调和监督。市行政服务中心建设项目联合审批办公室负责审批流程的编制和管理，对联审过程中遇到的问题要及时进行协调，加强对联合审批全过程的监管，督促相关部门严格按照流程审批。
　　第十一条严格责任追究。在联合审批过程中，有下列行为之一的,由监察部门和联合审批办公室根据情节轻重对有关责任人员口头告诫、通报批评、调离工作岗位，情节严重的，依法依规追究其政纪或法律责任：
　　（一）对不符合法定条件的申请人作出准予行政许可或超职权擅自作出准予行政许可决定的；
　　（二）对符合联审和法定许可条件的项目，不予行政许可或不在承诺期限内作出准予许可决定的；
　　（三）无故不参加联审会议或不接受联审会议召集人协调，不按联审会议安排的时间、程序进行审批活动的；
　　（四）无故不参加联合现场勘察而擅自进行现场勘察的；
　　（五）没有按规定要求实施一次性收费，存在乱收费或搭车收费行为的；
　　（六）联审过程中存在吃、拿、卡、要、报等行为的。
　　第十二条建立违法实施行政许可投诉、举报制度。任何单位和个人发现有关部门及相关工作人员违反第十一条规定的,有权向监察机关和行政服务中心投诉、举报;经查证属实的,责令改正,给予通报批评;情节严重的,按照干部管理权限对单位主要负责人和直接责任人员给予行政处分。
　　第五章附则
　　第十三条市法制办负责对建设项目联合审批许可事项进行梳理，确定纳入建设项目联合审批事项目录。市财政局、市物价局根据本办法制定建设项目联合审批“一费制”具体规定，并确定纳入“一费制”的收费事项目录。
　　第十四条本办法自印发之日起施行。