汕头市行政机关规范性文件管理规定

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汕头市行政机关规范性文件管理规定

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第76号


  《汕头市行政机关规范性文件管理规定》业经2003年12月24日汕头市人民政府第十一届第15次常务会议审议通过,现予公布,自2004年3月1日起施行。

                           市长 黄志光
                          二00四年一月五日

          汕头市行政机关规范性文件管理规定

第一章 总则





  第一条 为加强对本市行政机关规范性文件的管理,维护法制统一,促进依法行政,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本市下列行政机关制定(包括修改、废止,下同)规范性文件应当遵守本规定:
  (一)市政府工作部门(包括政府组成部门、直属机构、办事机构和其他依法行使行政管理职能的机构,下同);
  (二)区、县人民政府及其工作部门;
  (三)镇人民政府、街道办事处。
  前款所称的规范性文件是指行政机关在其职权范围内根据法律、法规和规章制定的针对不特定公民、法人或者其他组织,能反复适用,规范行政管理事务的具有普遍约束力的文件。
  市政府规范性文件的制定,参照市政府规章制定程序的有关规定执行。
  行政机关内部的工作制度、管理制度等,不适用本规定。


  第三条 临时性机构和行政机关的内设机构不得制定规范性文件。


  第四条 行政机关制定规范性文件,应当符合下列要求:
  (一)遵循维护公民、法人或者其他组织合法权益,保障行政机关依法行使职权,职权与责任相一致,职权法定和程序法定等原则;
  (二)符合法制统一的要求,内容不与上位法相抵触,与WTO规则和我国政府的承诺一致,与其他政策措施协调、衔接;
  (三)上位法已经明确规定的内容,一般不作重复规定。


  第五条 规范性文件不得设定下列事项:
  (一)设立或者变更、撤销行政许可、行政处罚以及行政强制措施; 
  (二)设立或者变更、撤销行政事业性收费和经营服务性收费(物价主管部门依法履行价格管理职能的除外);
  (三)其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关设定的事项。


  第六条 规范性文件应当符合有关制定技术规范的要求:
  (一)符合行政机关公文行文格式和程序;
  (二)名称一般为“规定”、“办法”、“规则”、“实施细则”、“实施办法”、“决定”或“通告”等;
  (三)内容可以用条文形式表述,也可以用段落形式表述;名称为“规定”、“办法”、“规则”、“实施细则”、“实施办法”的,内容应当采用条文形式表述;
  (四)用语应当准确、简洁,使用文字和标点符号应当正确、规范。


  第七条 各级人民政府应当组织对本规定的实施情况进行监督检查。


  第八条 违反本规定制定的规范性文件无效,任何单位和个人不得以此作为依据行使权利或者要求他人履行义务。
  行政机关不依据本规定制定规范性文件的,由各级政府法制部门责令限期改正;拒不改正的,可以提请本级政府公告撤销该规范性文件,并依法予以通报批评。

第二章 规范性文件的起草





  第九条 行政机关起草规范性文件,应当对该规范性文件的必要性和可行性、所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证,广泛听取相关部门、组织和管理相对人或者专家的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。


  第十条 起草的规范性文件直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益或对本地区、本行业建设发展有重大影响的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;必要时,或法律、法规、规章规定必须举行听证会的,应当举行听证会。


  第十一条 起草规范性文件涉及其他行政机关的职责或者与其他行政机关关系密切的,制定机关应当充分征求其他行政机关的意见。


  第十二条 任何单位和个人均可以向规范性文件的制定机关提出书面意见和建议。
  制定机关应当就有关单位和个人提出的意见和建议进行研究,对有法律依据或切实可行的意见和建议,应当予以采纳。

第三章 规范性文件的审查





  第十三条 规范性文件应当由行政机关的法制工作机构进行法律审查;行政机关没有设立法制工作机构的,应当指定有关工作机构或者专人进行法律审查。


  第十四条 市政府工作部门的规范性文件,必须依据《汕头市人民政府公告管理规定》(以下简称《公告规定》)的规定提请市法制部门进行法律审查。
  两个或两个以上工作部门联合制定的,由主办的工作部门负责提请。制定机关应当在规范性文件拟生效日期的25个工作日前,提请市法制部门进行法律审查。


  第十五条 市法制部门应当对市政府工作部门提请审查的规范性文件进行审核,不符合本规定第二条规定的,决定不予受理,并书面告知提请部门;符合本规定第二条的规定,但依据《公告规定》应当提交的其他有关材料不齐备、不规范,可能影响审查工作正常进行的,应当书面通知提请部门限期补正,提请部门无正当理由逾期未补正的,视为未提请。
  除前款规定外,审查申请自市法制部门收到之日起即为受理。


  第十六条 对市政府工作部门提请审查的规范性文件,市法制部门应当从以下几方面进行审查:
  (一)是否符合本规定第三条、第四条、第五条、第六条、第二十七条的规定;
  (二)是否正确处理相关部门、组织和管理相对人或者专家的意见;
  (三)是否存在其他不合法、不适当的问题。


  第十七条 对市政府工作部门提请审查的规范性文件,市法制部门应当自受理之日起3个工作日内,依据下列规定出具书面审查意见:
  (一)对内容、程序符合有关法律、法规、规章和本规定规定的,提出合法的审查意见;
  (二)对内容、程序基本合法,但需要进一步修改完善的,提出修改完善的意见并说明理由;
  (三)对内容、程序不符合有关法律、法规、规章和本规定规定的,提出不合法的审查意见并说明理由。


  第十八条 市法制部门在审查规范性文件时,认为需要有关单位提出意见的,有关单位应当在规定的期限内提出意见;认为需要规范性文件制定机关说明有关情况的,制定机关应当在规定的期限内予以说明。


  第十九条 市政府工作部门对市法制部门提出的规范性文件审查意见有异议的,可以自接到该审查意见之日起10个工作日内向市法制部门做补充说明,就该规范性文件的有关问题与市法制部门研究协商;经协商不能形成一致意见的,市法制部门应当提请市政府决定。

第四章 规范性文件的决定和发布





  第二十条 规范性文件一般应当经规范性文件制定机关的有关会议决定。


  第二十一条 规范性文件应当向社会公开发布,发布的方式应当方便公民、法人或者其他组织查阅。属市政府工作部门的规范性文件,应当依据《公告规定》以及市政府的其他有关规定在《汕头市人民政府公报》上发布,并在《市政府公众网》上全文刊登。


  第二十二条 规范性文件应当规定具体的实施日期,该日期应当是在发布之日起5个工作日之后,但发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可以自发布之日起施行。

第五章 规范性文件的备案





  第二十三条 区、县人民政府的规范性文件应当于发布之日起30日内报送市政府备案,同时提供下列材料:
  (一)提请备案的公函;
  (二)规范性文件的正式文本(包括电子文本),一式十份;
  (三)制定规范性文件的说明(包括电子文本),一式十份;
  (四)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定;
  (五)制定规范性文件所依据的其他有关资料。
  市法制部门具体负责区、县人民政府规范性文件的备案审查工作。依据本规定报送市政府备案的规范性文件及有关材料,径送市法制部门。


  第二十四条 市法制部门应当对区、县人民政府报送备案的规范性文件进行审核,不符合本规定第二条规定的,决定不予受理,并书面告知制定机关;符合本规定第二条的规定,但依据本规定第二十三条的规定应当提交的其他有关材料不齐备、不规范,可能影响备案工作正常进行的,应当书面通知制定机关限期补正,制定机关无正当理由逾期未补正的,视为未报送。


  第二十五条 市法制部门应当对区、县人民政府报送备案的规范性文件进行审查,发现有违反本规定情况的,按照下列规定处理:
  (一)不符合本规定第三条、第四条、第五条规定的,或者存在其他不合法、不适当等问题的,由市法制部门责令制定机关限期纠正;
  (二)不符合本规定第六条规定的,市法制部门可以向制定机关提出处理意见,由制定机关自行处理。


  第二十六条 区、县人民政府工作部门以及镇人民政府、街道办事处制定的规范性文件,其备案工作参照本章规定执行。

第六章 其他规定





  第二十七条 因发生重大灾害事件、流行性疾病、保障公共安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定实施规范性文件的,经制定机关主要负责人批准,可以简化论证、征求意见、法律审查和公开发布等程序。
  行政机关依据前款规定制定规范性文件的,应当自该规范性文件实施之日起3个工作日内按照本规定的有关规定补充履行法律审查和公开发布等程序。


  第二十八条 规范性文件由其制定机关解释。


  第二十九条 市政府工作部门规范性文件之间、市政府工作部门规范性文件与区、县人民政府规范性文件之间对同一事项的规定不一致的,由相关的行政机关先行协调;经协调不能取得一致意见的,由市法制部门进行协调;经协调仍不能取得一致意见的,由市法制部门提出处理意见报市政府决定。


  第三十条 任何单位和个人认为行政机关发布实施的规范性文件违反本规定的,可以向市政府书面提出审查建议,由市法制部门研究并提出处理意见,按照规定程序处理。


  第三十一条 规范性文件制定机关应当定期汇编已发布的规范性文件。


  第三十二条 规范性文件制定机关应当经常对规范性文件进行清理,并根据实际情况的变化,以及法律、法规、规章和国家方针、政策的调整情况,对已发布的规范性文件进行修订或者废止。

第七章 附则




  第三十三条 本规定自2004年3月1日起施行。1996年8月21日汕头市人民政府令第2号公布实施的《汕头市规范性文件备案规定》同时废止。

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正当防卫的自我解读

陶苏鹏


内容提要:自1997年新刑法实施以来,关于正当防卫的争论就没有停止过,其中不乏真知灼见。在本文中,我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识,以及对现行正当防卫制度的建议。
关键词: 正当防卫 不法侵害 消极防卫 积极防卫

关于正当防卫,我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第二十条明确规定为:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中,对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争论较多,在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识,如有不当之处,涵请各位老师给予指正。
1979年刑法(以下简称旧刑法)是在进入历史新时期后,在人心思法、人心思治的历史背景下出台的,应该说,在当时的社会历史条件下,它还是一部值得称赞的刑法1,但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点,具体体现在正当防卫这一立法上的,就是对犯罪分子反击的保守,对正当防卫要求过于苛刻,它造成的最直接后果就是打击犯罪不力,公民的自我保护缺乏保障,甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是,我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性,终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改,重新让人民拿起了反击利剑!
毋庸讳言,新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定,扩大了正当防卫的适用范围,放宽了防卫限度,对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用,但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问:
1、正当防卫的保护对象。也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的,但是我觉得大家还是忽视了一点,就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权,财产权所不能涉及的呢?众所周知,法律所确立的权利主要就是人身权,财产权和政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢?纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽,而是基于更深一层的考虑,比如现行的基层民主选举制度还很不完善,在实际运作当中,侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的,而且大多是以程序性违法来体现的,并没有对公民造成实质性危害,反过来说,即使发生了选民破坏选举的冲突,也应当作人民内部矛盾来处理,如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的,可以交由公安、司法机关追究其相应责任,而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗,否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认,我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以我的理解是:对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程,这就有待于我们的法律工作
者随着社会形势的发展逐步
加以完善了。
2、正当防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法,都采用了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解,从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍 认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。 但我认为,如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分,势必会对正当防卫造成新的局限。我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段,而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中,犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法 侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在司法实践中,对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的,即使处罚,也是那些重罪的预备行为2。因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围,那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。我曾经看到过这样一个案例,大致是在一个极偶然的情况下,张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动,并准备召集其他同伙,张某认为如果先报警可能会耽搁时间,便趁李某不备将其制服,为了有利于警方抓捕,便迫使李某改变了集合的时间、地点,然后报警将其一网打尽。在此我想说的是,我们该如何为张某的行为定性呢?是见义勇为?还是学雷锋?我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字,那就是“正当防卫”呢?!我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使,或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正当防卫,我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫(相关问题后述)。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子,保护公民的合法权利用职权。
3、防卫起因,即不法侵害。对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为3,这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害,即“危险说”4。本人比较赞同后一种观点,因为首先从文字的表述方面看,“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为,意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为,还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档,往往就是这些所谓的连治安案件都构不上,却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入,从而使不法分子有恃无恐,认为我又没犯法你也不能把我怎么样,在此情况下,我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴,赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢?其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看,其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争,保护公民的合法权益的,所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的,我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”!而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警!
4、防卫行为。就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行为,应该由防卫人自己去选择,只要是对制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权,所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果,它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守,最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气,助长了犯罪分子的嚣张气焰。
不可否认的事实是,正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮成长,即将成为二十一世纪接班人的时候,他们恰好就生活在这样一个社会背景下:享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果,却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还清楚地记得以前当我出远门的时候,那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛:“出门在外不要多管闲事!”。为什么呢?是怕“闲事”吗?不是!是怕我们自己在打击违法行为、维护正义的同时,缺乏必要的、有效的自我保护措施。有先驱者站出来过、有英勇者搏斗过,可结果呢?他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下,而是倒在旁观者的眼中!有些人为什么会成为旁观者?是他们怕歹徒吗?不是!他们是在怕自己,怕自己在不经意间控制不住自己的行为,不但成不了英雄反而身陷囹囵,这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性,已逐步将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。
现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的,但其实很不现实,这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同,如果不具体分析,一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性,对打击不法行为是极其不利的。当然,基于相同的考虑,为了防止防卫权的滥用,新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。具体地说就是以下几种情形不用负刑事责任:1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害 的。2、虽然防卫行为明显超过了必要限度,但并没有造成重大损害。3、虽然没有明显超过必要限度,但也造 成了重大损害。我的理解就是:1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认,因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力,这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。当然这是有条件的。2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大的损害。这就是说即使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的,或虽有重大损害,但确属必需的,都可不负刑事责任。这样的话,防卫人的可选择性就大多了!
5、防卫客体,即正当防卫行为所指向的对象。目前较一致的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义,不法侵害人即实施不法侵害行为的人。但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念更为贴切,我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的不法分子本人,但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失,而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调,而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体,真正的客体还是“不法侵害”这一行为。
对“正在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯:1、直接共犯。主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。这点已被普遍认同,无需赘述。2、间接共犯。这主要是指那些虽不直接实施侵害行为,但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的人,在一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果。比如预备犯、教唆犯等。在现实生活中,也不乏出现过普通公民对可疑不法分子的监视、跟踪甚至扭送公安机关的案例。对此类现象我们不能总是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的,我们就为什么不能在法律上给其一个明确的定性,就叫“正当防卫”呢?如前所述,我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”,无论在防卫时间上、防卫手段上还是防卫对象上给予充分的主动性,使公民随时都有保护权益、打击犯罪的权利,这样才能真正使不法分子成为过街老鼠,无遁形之处!
有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。我认为欠妥,因为这些弱势群体虽因其自身原因,在多数情况下并不具有对其行为负责的能力,但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害,而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性,如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体,那么我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏,也给了不法分子规避法律制裁的借口。
还有的人指出单位是否在被防卫之列的问题5,我认为不能一概而论。在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人所防卫不了的,但并不是说就要放弃维护自身合法权利。在有关司法解释中不是就出现过如果犯罪嫌疑人逃脱,事后查明确属错案的,就不以脱逃罪论处的先例吗?!所以我认为不妨就此建立一套“事后确认”制度,如果单位的行为被认定为非法,那么防卫人的防卫行为即可成立;相反就要追究行为人的相关法律责任了。
在司法实践中还有另一个问题无法回避,就是对防卫过当能否进行正当防卫。我认为还是可以的,必竟我们的正当防卫的目的就是保护合法权利,打击不法侵害的,我们不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制了,否则就违背了正当防卫的本意,势必会走向犯罪 的另一端。

6、无限防卫权。即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任”。这一规定的立法意图是好的,就是想要强化正当防卫制度的适用,但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端,会使正当防卫成为私刑的借口6。但我认为在当时的立法背景下,立法者的意图很明显,就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性,打击犯罪,保护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题,立法者预先不是没有料到,而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况,鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会形势的逐步发展,立法机关必然会出台相应的司法解释加以完善,等到时机成熟后再对其进行正式的修正。
在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用,主张其仅适用于上述五种法律明确规定的严重暴力犯罪场合7。其初衷是可以理解 的,孰不知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种、十种?!法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性,否则还不如去掉后面的“以及其他严重危及人身安全的”这一扩展用语,还免得争论。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害,防卫人有理由相信人身安全已经遭受到了严重威胁的时候,就可以行使无限防卫权。
我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定,它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。这里就存在一个疑问:是不是无限防卫权仅限于保护人身权利,而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢?我认为这也是值得商榷的。比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法犯罪行为,公民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢?还是只能以一般的正当防卫进行保护?我想在目前情况下还是选择前者比较妥当。
在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。有人主张在行使正当防卫权时应遵循“效益原则”,以为如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话,仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”,而且还会增加对不法侵害人的额外损害8。对此本人不敢赞同,因为在很多情况下,防卫人是明显处于劣势的,谁都不能保证防卫人的防卫行为就一定能达到有效的防卫效果,如果说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的,就不能对其实施正当防卫的话,那么所造成的严重后果是不可想象的,而且更不能因为会给不法分子造成损害为由剥夺受害人的防卫权,否则会更加使不法分子有恃无恐!我认为法律首先保护的应该是正常的社会秩序,只有社会稳定了、人们安心了,经济建设才能步入正常的发展轨道。如果是以牺牲社会秩序为代价来换取经济效益的增长的话,这无疑是历史的倒退。所以我认为这种观点实不可取。
前几天在福建电视台就播出了一个涉及正当防卫的案件,大致的经过是这样的:一位身有残疾的女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪,这个女司机最后三撞劫匪,致使劫匪重伤入院,当地的派出所却要这位女司机负担劫匪的医药费。为此,在社会上掀起了一起针对女司机的行为是否恰当及是否应承担劫匪的医药费而展开了一次大讨论。有的人认为女司机的行为很勇敢,是与犯罪分子作斗争的楷模,是应该得到鼓励的;有的人说虽然女司机是在与犯罪分子作斗争、维护自身的合法权利,但是三撞劫匪显然是过分了点,我们不能鼓励用犯罪的办法来对付犯罪分子,否则就该为此承担相应的责任等等。这显然是一起涉及行使无限防卫权的典型案件。这次大讨论主要涉及了两个问题:1、女司机的防卫行为是否过当。2、对劫匪造成的损害女司机是否应当承担责任。对此我认为:1、依据现行刑法对正当防卫的有关规定,对正在进行的包括抢劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。但又有人指出这不能说明可以不负民事责任啊。关于这点我认为正是刑法如此规定,才在性质上给予了其合法地位的认定,既然合法,当然也就不存在承担民事责任的问题了!2、从道义上讲,女司机的防卫行为在一定程度上确实存在着过当之处,但正如前文所述,立法者的意图正是为了鼓励公民同违法犯罪分子作斗争、就是为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利、就是为了严厉打击当前猖獗的不法分子,基于这样的考虑,女司机的行为并无不当之处。当然,为了避免走向另一个极端,如前所述,立法者必然会在适当时机给予修正,因此女司机的行为应当鼓励而不是压制。3、反过来说,在当时的情形下,女司机还有什么更好的办法可以采取的或者说要她先想好采取什么样的防卫手段才是合适的?是见机行事,一走了之?还是力擒劫匪,维护正义?我认为,如果选择前者,大家也不会有什么异义,因为她必竟保护了自己。但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁,对社会也会多一份威胁,这也是我们所不愿看到的。我想说的是,既然我们能在确保自身安全的前提下,还能将犯罪分子擒拿伏法,那么我们为什么就不能去擒呢?那怎么擒呢?女司机还属于身患残疾的弱势群体,在劫匪持刀的情况下,她还有其它更有利的选择吗?当然,无限防卫权只是一种法律赋予公民对合法权利的保护方式的最高限度,并不是说只要存在严重危害人身安全的暴力犯罪都要行使,这必然会造成滥用。所以我认为提高公民的法制意识也颇为重要(超出本文主题,故在此不加细述),这有助于我们公民在同犯罪分子作斗争时能够采取更为适当的防卫方式,这也是社会进步的一种标志。
7、正当防卫的前提。我认为只需具备以下两点就可以行使正当防卫权:1、侵害性,即只要对公民的合法权利可能造成损害的,并不一定要求已经形成。2、非法性,这就有别于所谓的“违法性”,即只要侵害人的行为没有明确的法律依据作为支持,就可以对其行使正当防卫权。
综上所述,我所认同的是“积极防卫”制度,它相对于旧刑法规定的正当防卫而言具有范围更广、防卫方式更灵活、防卫更主动、自我保护更完善等特点。它对刑法起到了一种补充作用。令人感到欣慰的是,新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求,可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步,但我认为,要形成真正意义上的“积极防卫”制度,现行法律还有很多要加以完善之处。在此,我对现行的正当防卫制度有以下几点建议,供大家参考:
1、 将“正在进行的不法侵害”进一步明确 为“正在进行的会对合法权利产生不利影响的不法行为”。
2、 增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。
3、 增设对防卫过当能否进行再防卫的规定。
4、 将第三款表述为“对正在进行的会严重危及公民人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
5、
诚然,要使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器,充分对不法分子形成威
慑力、把不法行为消灭在萌芽状态,还需要各部门法的密切配合及全社会的广泛支持,不
要让广大公民只能凭借正当防卫去单刀赴会,只有使不法分子感到畏惧的法律才是真正
彻底地保护了正义的尚方宝剑,让我们携起手来共同对不法行为说“不”吧!

注释:
1、 高铭喧《中。。。的孕育各诞生》 法律出,1982,6
2、 陈兴良《97刑法丛书。刑法疏义》中公大出。1997,102
3、 高铭喧《刑法修改建议文案》1997
4、 王作富、阮方民《中国法学》199805,《关于新刑法中特别防卫权的规定研究》
5、 朱永德《对正当防卫中不法侵害的界定》
6、 同2,38

常德市水利建设专项资金管理办法

湖南省常德市人民政府办公室


关于转发市财政局、市水利局《常德市水利建设专项资金管理办法》的通知(常政办发〔2003〕43号)


常政办发〔2003〕43号

各区县(市)人民政府,德山开发区、柳叶湖旅游度假区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会,市直有关单位:

  市财政局、市水利局《常德市水利建设专项资金管理办法》已经市人民政府同意,现转发给你们,请认真遵照执行。

                                 二OO三年十二月三十一日



常德市水利建设专项资金管理办法

市财政局 市水利局



  第一条 为了切实加强水利建设专项资金的管理,最大限度地发挥水利建设专项资金的使用效益,结合我市水利建设实际,特制定本办法。

  第二条 本办法所指水利建设专项资金包括:国家和省、市、县根据水利建设计划安排的水利基本建设资金、特大防汛费、抗旱经费、水利建设基金以及农田水利事业费(国债资金用于水利建设方面的按国债资金管理办法执行)。

  第三条 对水利建设专项资金实行县级报帐制度,市、县财政部门开设水利建设专项资金的资金专户,市、县水利部门开设水利建设专项资金的报帐专户。

  第四条 水利建设专项资金必须实行专人专账,统一管理,并分清资金类型和来源渠道。开设资金专户由财政部门商同级人民银行决定;水利部门开设报账专户,应报同级财政部门备案。

  第五条 县级报帐的形式有以下两种:

  (一)对实行公开招标的工程,水利部门应组织人员,依据具有法律效力的承包合同、工程预决算,对工程质量、工程进度情况分段进行检查。施工单位凭水利部门分管负责人、工程行政负责人和监理、质检部门签出的验收单进行报帐;
  (二)对不符合招标条件的工程,凭原始发票(原始凭证必须由经办人、项目工程技术员、工程行政负责人等有关人员签字),并填制报帐清单,经水利部门分管业务的负责人和分管计划财务的负责人审核后报帐。

  第六条 财政部门应将上级安排的水利建设专项资金及本级安排和配套的水利建设专项资金,及时、足额地拨入水利建设专项资金的资金专户。

  第七条 水利建设专项资金拨付必须坚持以下原则:一是按文件计划;二是按工程进度;三是按工程质量。

  第八条 财政部门应根据工程建设进度,将资金从财政部门的资金专户分次拨到水利部门的报帐专户。在预拨资金时,应根据不同情况区别对待:

  (一)对实行公开招标承包的工程项目,根据签订的具有法律效力的承包合同和工程预算,由水利主管部门提出用款计划,经水利主管部门主要负责人签字,财政部门审核后分期拨付资金;

  (二)对不符合招标条件的工程项目,由水利主管部门根据工程预算和工程进度提出用款计划,经水利主管部门主要负责人签字,财政部门审核后分期拨付资金。

  第九条 实行公开招标的工程,水利部门应督促建设单位办理竣工决算验收,经财政部门审批后,水利部门再和施工单位(或建设单位)办理工程结算。并留足5%的承包款作为工程质量保证金,用于支付因施工质量出现问题而发生的维修费用。自工程竣工验收之日起,若一年内未出现质量问题,5%的质量保证金返还承包单位或承包人。

  第十条 对不合招标条件的工程所需的大宗防汛物资、机电排灌设备等应实行政府采购,特殊情况需经地方分管领导批准,方可先采购,再补办手续。

  第十一条 水利建设专项资金的会计核算采用公历年制。即自公历1月1日起至12月31日止为一个会计年度。

  第十二条 各地必须严格执行水利建设专项资金报账制度。对不按本办法实
行报账的,市财政部门将缓调资金,并商市水利部门调减其水利建设专项资金。

  第十三条 本办法由市财政局负责解释。

  第十四条 本办法自2004年1月1日起施行。