国家发展计划委员会关于发展第三产业扩大就业的指导意见

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国家发展计划委员会关于发展第三产业扩大就业的指导意见

国家发展和改革委员会


国家发展计划委员会关于发展第三产业扩大就业的指导意见(1998年)

1998年7月

  为贯彻中共中央、国务院国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作会议的精神,今后三至五年,要采取各种措施,促进全国第三产业与整个国民经济保持同步增长,有条件的地区争取快于经济增长,到2000年,按当年价格计算的第三产业增加值占国内生产总值的比重提高到35%左右,第三产业从业人员占全社会从业人员的比重提高到30%左右,为国有企业下岗职工的分流安置和再就业,创造必要条件。为此提出以下指导意见。

  一

  改革开放以来,第三产业不仅为经济发展作出了重要贡献,而且已经成为吸收就业的主要渠道。从1978年到1997年,第三产业增加值占国内生产总值的比重由23.7%上升到32.1%,第三产业从业人员占全社会从业人员的比重由12.1%上升到26.4%。

  从1991年到1997年,全社会从业人员共增加5700万人,其中第一产业减少了3700万人,第二产业增加了2800万人,第三产业则增加了6600万人。第三产业不仅吸收了大量新成长劳动力,而且吸收了部分农业和工业转移的劳动力。

  90年代以来,我国第一产业增加值平均每增长1%,减少了126万个劳动力;第二产业增加值平均每增长1%,创造了26万个就业岗位;而第三产业增加值平均每增长1%,创造了100万个就业岗位。目前我国第三产业平均每增加一个从业人员,需要配置2万元资金(固定资产加流动资金),而工业平均每增加一个从业人员,则需要配置7万元资金。第三产业是国民经济中投入少、吸收劳动力多的产业,是当前和今后一个时期增长潜力大、可以加快发展的行业。

  从世界范围来看,我国第三产业发展相对不足。无论是第三产业增加值占国民生产总值的比重,还是第三产业从业人员占全社会从业人员的比重,不仅低于世界平均水平,而且也低于发展中国家的平均水平,我国第三产业的发展具有广阔的空间。

  我国第三产业发展不足的原因:

  一是市场化程度低。在第三产业领域的许多方面,市场配置资源的基础性作用尚未得到充分发挥,市场机制和市场体系还不健全,政企不分、行业垄断、限制经营的现象还较多。各级政府管理的服务价格仍然偏多。

  二是产业化程度低。许多服务行业尚未进入符合市场经济规律的产业化发展轨道,福利型、事业型的第三产业单位还很多,向经营型、企业型转变的步伐不快。

  三是城市化水平低。城乡结构不合理,能够享受城市服务功能的人口比重过低,制约了第三产业需求的扩大。

  我国第三产业存在着巨大的发展潜力,只要我们采取正确的发展战略和对策,大力发展社会主义市场经济,深化经济体制改革,克服种种制约因素,第三产业的发展就会加快,吸收就业的能力就会进一步提高。

  加快发展第三产业扩大就业的指导方针是:

  (一)根据市场需求,因地制宜地发展第三产业。各地应从实际情况和需要出发,确定当地第三产业发展的目标和重点。当前应以投资少、见效快、效益好、就业容量大的第三产业为重点。

  (二)大力发展多种所有制形式的第三产业。允许个体、民营企业进入更多的第三产业领域投资经营,鼓励企事业单位兴办社会化的服务业经营实体,按照现代企业制度的要求,积极发展股份制的服务企业。

  (三)把增强和完善城市功能与发展第三产业紧密结合起来。进一步做好城镇发展规划,加强城镇基础设施建设,增强服务功能,开拓发展相关的第三产业。

  (四)推进住房、信息、咨询、文化、体育、卫生、教育、科技等领域里的体制改革,加快有条件的行业产业化的步伐,加快有条件的第三产业单位从福利型、事业型转变为经营型、企业型。

  (五)加强对发展第三产业的指导、管理和监督。通过制定规划,引导第三产业发展方向;制定优惠政策,鼓励第三产业加快发展;制定和执行法规,加强监管,维护第三产业市场秩序。

  二

  从全国看,今后发展潜力较大,能够吸收就业较多的第三产业领域主要是:

  (一)商贸餐饮业

  包括批发零售、对外贸易、餐饮业等。目前其增加值约占国民生产总值的8.8%,从业人员约占总就业的6.6%。

  今后发展潜力较大的是商业连锁、物流配送、农副产品批发、进出口贸易、大众化餐饮、旧货调剂等行业。通过继续完善商业零售和批发网络,加快农村和中西部地区商业发展与市场建设,重点建设一批综合性及专业性的农副产品批发市场,加强“菜篮子”市场建设、粮食储备库建设和粮食流通通道建设,深化外贸体制改革,加快放开外贸经营权,促进服务贸易、技术贸易与商品贸易共同发展等,预计商贸餐饮业年均增长8%左右,每年增加就业约240万人。

  (二)社区服务业

  包括居民生活服务、社会福利保障、保健卫生等。目前其增加值约占国民生产总值的2%,从业人员约占总就业的1.7%。

  社区服务业以城镇社区居民为主要服务对象,面向社会,服务社区,为社区居民提供便民利民服务,为特殊群体提供社会福利服务,为属地单位提供社会化服务,具有很大的发展潜力。通过鼓励个体、民营和社会各方面共同兴办,加强社区服务设施和网点建设,重点开拓家庭服务、维修服务、上门服务、接送服务、幼儿服务、养老服务、保健服务、文娱服务,促进社区内各单位服务设施对外开放,实现社会共享等,预计社区服务业年均增长15%左右,每年新增就业约170万人。

  (三)公用服务业

  包括城市公共交通、园林绿化、环境卫生、垃圾和污水处理、市政工程和公用设施服务以及供电、供水、供气、供热服务等。目前,其增加值约占国内生产总值的1.1%,从业人员约占总就业的0.5%。

  通过加强市政和环保基础设施建设,完善城市公共交通服务网络,改进公共电汽车和出租车服务,在有条件的大城市发展地铁、轻轨交通,增强城市道路、排水、污水和垃圾处理、环卫、防洪、照明、公园、绿化等方面的维护、管理和服务能力,加快发展城市供电、供水、供热、供气设施及服务等,预计公用服务业年均增长15%左右,每年增加就业约40万人。

  (四)住宅服务业

  包括住宅经营、物业管理、装修服务等。目前其增加值约占国内生产总值的1%,从业人员约占总就业的0.2%。

  发展的重点是城镇居民住宅服务业。通过加快住房制度改革步伐,推进住房商品化,加大经济适用住房开发和安居工程实施的力度,建立健全住宅开发经营体系,加强物业管理,配套发展装修服务,提高实行社会化物业管理的住房占住房总量的比重,提高装修服务的质量和水平,预计住宅服务业年均增长15%左右,每年新增就业约20万人。

  (五)信息服务业

  包括电信、邮政、广播影视、计算机应用服务等。目前其增加值约占国内生产总值的1%,从业人员约占总就业的0.2%。

  通过推进国民经济信息化,建立全国统一的通信网络体系,加强广播电视网络建设,发展计算机联网,完善邮政网络,开发信息资源,拓宽电信、视听、计算机应用服务领域,预计信息服务业年均增长20%左右,每年增加就业约30万人。

  (六)中介服务业

  包括广告服务,会计、审计、法律、工程、管理等咨询服务,商品和生产要素市场中介服务。目前其增加值约占国内生产总值的0.4%,从业人员约占总就业的0.4%。

  通过培育和规范广告市场,积极发展会计和审计咨询、资产评估、工程与建筑咨询、科技咨询、管理咨询、法律咨询、统计咨询、市场调查等行业,加快培养会计师、律师等专门人才,规范发展代理、代办、经纪、拍卖等商品市场中介服务方式,稳步发展货币、证券、保险、房地产、劳动力等市场中介服务,建立健全保险经纪代理等中介人制度,建立和完善社会就业服务体系等,预计中介服务业年均增长13%左右,每年增加就业约30万人。

  (七)运输服务业

  包括公路、铁路、航空、水运等客货运输服务和运输辅助服务等。目前其增加值约占国内生产总值的5.2%,从业人员约占总就业的2.8%。

  发展前景好的是公路运输、航空运输、铁路提速客运和重载货运、集装箱多式联运等。通过加强交通运输基础设施建设,培育和规范运输市场,改进运输服务方式,多方位、多层次地开拓运输业务,综合开发运输场站和沿线地段等,预计运输服务业年均增长8%左右,每年增加就业约70万人。

  (八)旅游业

  包括旅馆、旅行社、旅游景点以及相关的交通、餐饮、商业、娱乐业。目前其增加值约占国内生产总值的1.7%,从业人员约占总就业的1%。

  我国国内旅游和国际旅游发展的潜力都很大,国内旅游发展的重点是满足大众旅游需求。通过加大旅游资源和旅游产品开发力度,搞好旅游景点和配套设施建设,建立健全交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐相结合的旅游服务体系,加强旅游市场促销等,预计旅游业年均增长15%左右,每年增加约80万人就业。

  (九)文化、体育产业

  包括娱乐服务、文化市场、新闻出版和健身服务、体育市场等。目前其增加值约占国内生产总值的0.5%,从业人员约占总就业的0.2%。

  文化、体育产业发展的方向是,满足居民文化和体育消费需求,培育和规范文化市场、体育市场。通过深化文化体制改革,开发文化资源和文化产品,逐步建立符合社会主义市场经济要求的现代文化企业制度;深化体育改革,逐步形成各运动项目面向社会、面向市场、良性循环的运行机制和相应的宏观管理体制,加强社会化体育健身服务网络及设施建设,开发体育竞赛和健身服务项目,培育体育企业等,预计文化、体育产业年均增长15%左右,每年增加就业约20万人。

  (十)科技教育业

  包括科研和综合技术服务、教育培训等。目前其增加值约占国内生产总值的2%,从业人员约占总就业的2.3%。

  发展潜力较大的是技术推广、科技市场和科技交流服务业,环保、气象、地震、测绘、海洋、技术监督等综合技术服务业,多种形式的职业教育和成人教育,岗位培训、继续教育和下岗分流人员再就业培训,多层次的基础教育等。通过加速科技进步,优先发展教育,深化科技和教育体制改革,加大科技教育投入力度,发挥科技第一生产力和教育创造“人力资本”的作用,培养大批社会需要的具有一定专业技能的熟练劳动者和各种实用人才,预计科技教育业年均增长6%左右,每年增加约70万人就业。

  (十一)农业服务业

  包括农、林、牧、渔服务、水利服务等。目前,其增加值约占国内生产总值的0.4%,从业人员约占总就业的0.4%。

  通过大力发展农业产前、产中、产后服务,建立健全农业社会化服务体系,推广科技服务、信息服务,改善农资、农机、供销、气象服务,加强水利、植保、收割、林业、畜牧兽医、水产等专业化服务,培育农业服务专业户,积极推进农业产业化经营等,预计农业服务业年均增长10%左右,每年增加就业约30万人。



  三

  加快第三产业发展,扩大劳动就业,需要采取以下政策措施:

  (一)加大发展第三产业的工作力度

  计划部门要把发展第三产业扩大就业作为当前一项十分重要的工作来抓,把就业和再就业作为宏观调控的重要目标,把加快第三产业发展作为发展计划的重要内容。

  加强第三产业发展规划和政策的组织制定及实施工作。各级计划部门应有专门机构或专人负责这项工作,与有关部门共同研究制定发展第三产业、扩大就业、繁荣经济的政策措施。建立健全第三产业发展信息的监测、预警、预测和发布制度。

  (二)加强第三产业设施建设

  计划部门要加大铁路、公路、通信、城市交通、供电、供水、供气、垃圾和污水处理、住宅开发、文教等基础设施建设的力度,在建设项目上支持相关第三产业的发展。

  (三)增加第三产业投资

  地方计划部门要会同有关部门,安排一定的财政资金,作为发展第三产业的引导资金,吸引社会资金投入。

  向金融部门提供有市场、有效益的第三产业发展项目,增加支持第三产业发展的银行贷款。

  鼓励以股份制、股份合作制、单位和个人投资等形式,动员社会资金发展第三产业。

  依据国家外资政策,引导外商直接投资和借用国外贷款投入第三产业。

  (四)深化第三产业价格与服务收费改革

  进一步加强和完善公用、公益事业、中介服务和各类经营服务收费的管理。以《价格法》为依据,在清理整顿的基础上,制定服务价格管理目录,落实和扩大企业自主定价权,逐步建立和完善在国家宏观调控下主要由市场形成价格的机制。凡目录以外的价格必须真正做到企业自主定价,任何地方和部门都不能层层截留。要规范价格行为,维护正常的市场秩序。

  加强和改善房地产价格调控,理顺住宅价格构成,保持价格合理稳定,促进住宅服务业发展。

  (五)制定鼓励民营企业和中小企业发展第三产业的政策

  地方计划部门要会同有关部门,放宽对民营企业从事第三产业的限制,允许民营企业投资建设和经营城市公用服务设施和其它基础服务设施。研究制定鼓励民营企业和中小企业发展第三产业的工商、信贷、财税政策。

  (六)搞好城镇规划建设

  地方计划部门要会同有关部门,有计划地发展小城镇,积极建设中小城市,多层次地加强城镇功能,促进城镇服务业发展。增加农转非计划指标,在有条件的地方,适当放宽对中小城市的机械人口控制。深入进行小城镇综合改革试点,扩大小城镇户籍管理改革试点范围。引导乡镇企业相对集中发展。允许一部分农民离土离乡,带资进城建房、建厂、办店。

  (七)加强劳动就业信息服务

  地方计划部门要会同劳动保障部门,建立主要地区和城市的劳动就业信息联网,对产业和地区职业信息的变化进行监测。对不同类型劳动力就业实行分类指导。



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福建省经纪人条例(修正)

福建省人大常委会


福建省经纪人条例(修正)
福建省人大常委会


(1993年9月3日福建省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过1993年9月6日公布 1993年12月1日起施行 根据1997年10月25日福建省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过的《福建省人民代表大会常务委员会关于地方性
法规修订的决定》进行修正)


第一条 为促进社会主义市场经济的发展,确立经纪人的法律地位,保护经纪活动当事人的合法权益,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省境内从事经纪活动的经纪人,但国家另有专门规定的除外。
第三条 本条例所称经纪人是指为交易当事人提供中介服务或充当订约介绍人,促成交易,从而获得佣金的个人和经济组织。
第四条 各级工商行政管理机关是经纪活动的主管机关,负责对经纪人的登记注册和经纪活动的指导、管理、监督、服务。
第五条 具备下列条件的公民,经当地工商行政管理机关核准登记,领取营业执照后,可从事经纪活动:
(一)具有民事权利能力和完全民事行为能力;
(二)有固定的业务场所和相应的资金;
(三)具有与所从事经纪活动相适应的业务知识和中介服务能力;
(四)取得工商行政管理机关或有关行业主管部门颁发的经纪资格证书。
从事兼职经纪活动的人员应符合国家政策规定。
第六条 具备下列条件的经济组织,经工商行政管理机关核准登记,领取营业执照后,可从事经纪活动:
(一)符合企业登记管理法规规定的条件;
(二)持有经纪资格证书的专职人员不少于3人。
第七条 经纪人事务所是为经纪活动提供场所、设施、信息、结算等服务并收取一定服务费的经济组织。
开办经纪人事务所,应根据企业法人登记管理法规规定,经工商行政管理机关核准登记,取得营业执照后,方可开展业务活动。
经纪人事务所可以自身名义兼营经纪业务。
第八条 经纪人在经纪活动中的合法权益受国家法律保护。任何单位和个人不得刁难、干涉经纪人的经纪活动。
第九条 凡国家允许进入市场流通的商品和服务项目,经纪人均可进行经纪活动;凡国家限制自由买卖的商品,经纪人应遵循国家有关规定进行经纪活动;凡国家禁止流通的商品,经纪人不得进行经纪活动。
第十条 经纪人在经纪活动中享有下列权利:
(一)订立经纪合同;
(二)完成经纪业务后按约定获取佣金或要求支付其他费用;
(三)当佣金支付方不按约定支付佣金或其他合法权益受到侵害时,有权申请仲裁或向人民法院起诉。
第十一条 经纪人在经纪活动中应履行下列义务:
(一)遵守国家法律、法规和政策;
(二)依法缴纳税费;
(三)如实介绍交易有关情况;
(四)按约定为当事人保守商业秘密;
(五)服从国家有关机关的监督管理。
第十二条 经纪合同应载明经纪项目、委托事项、佣金标准、支付方、支付方式和时间、违约责任及纠纷解决办法等内容。
第十三条 经纪人取得佣金应开具发票。
第十四条 经纪人在从事经纪活动中必须严格遵守诚实信用原则。
经纪人隐瞒真实情况或与一方串通造成当事人损失的,应赔偿损失。
第十五条 经纪人有下列行为之一的,由工商行政管理机关根据情节轻重,分别予以警告、罚款、没收非法所得、责令停业整顿的处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)登记时隐瞒真实情况或未经核准登记擅自开业的;
(二)从事国家法律禁止流通的商品的经纪活动的;
(三)故意捏造商业信息或隐瞒真实情况牟取佣金的;
(四)在佣金和约定费用之外索取其他报酬的;
(五)从事其他违法经纪活动的。
前款处罚,可以单处也可以并处。
第十六条 经纪人违反本条例第十一条第二项、第十三条规定,不依法纳税或收取佣金不开具发票的,由税务机关依法予以处罚。
第十七条 经纪人对处罚决定不服的,可以依法向作出处罚决定的上一级机关申请复议,也可以依法向人民法院起诉。
第十八条 省工商行政管理局可依照本条例制定实施办法,报省人民政府批准后实施。
第十九条 本条例的应用解释权归福建省工商行政管理局。
第二十条 本条例自1993年12月1日起施行。


(1997年10月25日福建省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过)


十一、《福建省经纪人条例》
删除第十五条第一款中“扣缴或吊销营业执照”的规定。



1993年9月3日
论事实推定的效力

周成泓

摘 要:事实推定属于一种推论,其理论基础是经验法则,对其可运用逻辑经验法则进行分析。推定事实可作为认定案情的根据,但允许对其进行反驳,且推定事实不得再作为其他事实推定之基础事实的证明依据;证明责任在其起源上受到了事实推定的影响,但证明责任规则一旦形成它就一般不再受到事实推定的影响;事实推定只转移提供证据责任。
关键词: 事实推定;理论基础;效力

On effects of presumption of fact

Abstract: Presumption of fact is a kind of deduction ,with the rule of common sense being its theoretical base. Inferential facts can be the base of cognizance of case, however, it can be rebut and cannot be the base of other presumptions. The burden of proof is, but only influenced by presumption of fact originally. Presumption of fact shifts only the burden of producing evidence.
Key words: presumption of fact; theoretical base; effect

诉讼证明包括完全证明和推定证明两种。完全证明是运用三段论推理进行的证明,其效力是确定的。但是,对于作为证据法重要范畴之一,也是当前司法实践中复杂且难以操作的课题之一的事实推定的研究目前仍比较薄弱,其理论基础是什么,其效力如何,都仍有待于学界做进一步的研究。本文拟对事实推定的效力做一探讨。文中不足之处,恳请专家学者批评指正。
一、事实推定概说
(一)事实推定的概念
推定是法院在无必然性证据证明待证事实的情况下,根据已知的或然性证据假定另一事实在法律上得以成立的一种推论,即根据甲事实的存在,推断出乙事实存在的一种诉讼证明活动。推定中的甲事实称为基础事实,乙事实称为推定事实。
根据学界通说,推定分为法律上的推定(法律推定)和事实上的推定(事实推定)两种。后者是指审判者 基于职务上的需要,根据一定的经验法则,就已知的事实作为基础事实,进而推论未知事实的证明手段。[1]
(二)事实推定的性质
有学者认为,事实推定本质上属于推论的范畴,它同法律推定是有区别的。在事实推定的情形下,司法机关根据已知的事实作出何种判断,由于法律上没有明文规定,需要由审判者根据一般知识和实践经验来决定。而对于法律推定,审判者应当按照法律规定认定事实。但也有学者持不同意见,认为事实推定是客观存在的,而且实际中用得较多,肯定事实推定,实际上就是肯定审判者在诉讼中的主观能动性,使司法变成一种能动的活动过程而不是简单地适用法律。易言之,事实推定并无独立的性质,它只是诉讼过程中审判者的一种心理活动。德国学者汉斯•普维庭教授则认为,事实推定是法律推定的遗留,其原本是调整证明评价的,事实推定的生活经验很少涉及法律上的风险分配,而是涉及一种对生活事实进行评价的标准,法律推定指向证明责任,而事实推定指向证明评价。[2]
笔者以为,事实推定属于逻辑上的一种演绎推论,它是根据经验规则经逻辑上的演绎而得出的结论,它属于证明评价的范畴。
在讨论事实推定的效力之前,我们先对其理论基础做一探究,因为推定的效力是由其理论基础决定的。
二、事实推定的理论基础
关于事实推定的理论基础,笔者以为只有经验法则,而不包括公共政策,这从其法律性质即可得知。以下笔者从事实推定的运行过程,即形式逻辑演绎过程着手,对事实推定的理论基础进行分析。
经验法则,是指“人们在长期生产、生活以及科学实践中对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识,在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分,其特殊性表现在法官常常根据其自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理形式”。[3] 经验法则依其性质不同,可分为一般经验法则和特殊经验法则两类。前者是指一般人从日常生活中所体验、感知的一类事实。特别经验法则是指具有特别知识或经验的人才能得知的事实形成法则。它必须经过证明后,才能作为认定事实的基础。在事实推定中,经验规则通常是指一般经验法则。
由形式逻辑原理可知,任何推论都是由前提命题和结论命题两部分所组成的,之所以能由前提命题推出结论命题,是因为前提命题与结论命题之间存在着某种逻辑联系。逻辑联系不同,推理的性质就不同,前提命题与结论命题之间的联系决定着推理的性质,事实推定仅属于推理的形式之一。
根据现代逻辑学的研究,在推论中,前提命题(A)与结论命题(B)之间存在五种逻辑联系:第一,等值关系,即A=B,二者同时并存;第二,蕴涵关系,即AB ,A命题真包含于B命题之中;第三,逆蕴涵关系,即AB,B命题真包含于A命题之中;第四,相交关系,即当A存在时B可能存在;第五,矛盾或反对关系,即当A存在时B不一定存在,当B存在时,A不一定存在。在这五种逻辑联系中,第一、第二种为肯定型必然联系,第五种为否定型必然联系,第三和第四种为或然联系。或然联系又分为常态联系、例外联系和中立联系。常态联系是指如无例外情况,当A存在时,B也存在(肯定的常态联系)或不存在(否定的常态联系)的可能性极大;中立联系就是当A存在时,B存在与不存在的概率一样大;例外联系是相对于常态联系而言的,即当A和B间是常态联系时,A与非B就是例外联系,当A和非B是常态联系时,A和B就是例外联系。
在诉讼中,如果前提命题与结论命题之间具有必然性的逻辑联系,则构成了诉讼中的必然推理,这是一种典型的演绎推理。它具有两个特征:第一,必然性,即前提命题为真,结论命题必然为真;第二,演绎命题是非扩展的,即结论包含在前提之中,结论没有超出前提的范围。在必然性推理中,如果不仅小前提A的存在有证据证明,并且其结论B的存在或不存在也有证据证明,就构成完全证明。如果只有小前提A存在的证据而无结论B存在或不存在的证据,那么它就是法律上的免证事实,也属于完全证明。二者均不属于推定的范畴。
如果前提命题A与结论命题B之间的逻辑联系是或然的,就构成了或然性证明。或然性证明又可以分为完全的或然性证明和不完全的或然性证明,二者的区分标准在于结论命题B的存在或不存在有无证据证明,有证据证明的就是完全的或然性证明,反之则为不完全的或然性证明。(1)如果前提命题A与结论命题B之间存在常态联系时,即当A存在时,B存在或不存在的可能性极大,并且B的存否没有其他证据证明时,则它就构成一种高盖然的或然性推论,属于事实推定。(2)如果前提命题A与结论命题B之间存在中立联系,即当A存在时,B存在和不存在的可能性一样大,并且A的存在有证据证明,而结论命题B 的存否无证据证明,则此推理对认定案件事实无任何价值;当B存否有证据证明时,则其证明价值在诉讼中与必然证明相同,也属于完全证明。(3)如果前提命题A与结论命题B之间存在例外关系,则一般来说,我们不能以此作为认定案件事实的依据,因为例外联系存在的可能性极小。不过,也不能将此绝对化,因为可能性小不等于没有可能性。只要有证据证明当前提事实A存在时,结论事实B存否也有证据证明,则它就是一种完全证明。[4]
由上可见,在逻辑推理中,只有当大前提是高盖然或然性的,且推定事实无证据证明时,才构成诉讼证明中的事实推定。因此,作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权之间有着内在的联系,它的运用往往取决于法官主观的思维模式和业务素质,有着某种随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下,如果仅凭经验法则作出裁判,就难免导致错误。因此,针对经验法则的运用应规定合理的指导原则,作为事实推定基础的经验法则不能过多地反映主观上的内容,而应使其类型化。法官若违背具体类型化的经验法则进行所谓的事实认定,则应予以撤销。不过,由于不同法官的审判经验和判案技能有异,也由于不同审级法院的任务不同,对事实推定在诉讼证明上发挥的“衡平”价值功能不能按同一水准苛求。[5]
三、事实推定的效力
国外有的学者认为事实推定是建立“表面可信或初步可信的证据”,除非另有表面可信的证据予以推翻,即无需举证,也即事实推定相当于表面可信的初步证据。但有的学者不同意这种观点,他们认为,表面可信的证据是指证据可信的程度。在陪审制下,提出主张的一方当事人建立此种初步证据后,方可以之通过法官而提交给陪审团,因而不宜使用此术语来说明推定的效力。如英国学者斯蒂芬认为,使用推定一词,是专门针对法律上的推定可以反驳者而言的。我国台湾地区学者李学灯先生亦认为,为了避免混淆,法律上的推定应称为推定或假定,而事实上的推定应称之为推论。[6] 德国学者汉斯•普维庭教授甚至认为,事实推定不属于证明责任规则,而归属于证明评价领域,它要么是一些特别强烈的生活经验规则,这时它就是表见证明;而在通常情况下,它只是一般之情势。在这两方面,事实推定作为一个法律现象它纯属多余。
笔者基本赞同普维庭教授的观点,但以为事实推定并非是一个多余的法律现象,对其进行研究有着重要的理论和实践意义。
对事实推定的效力可以从两个方面进行分析,即推定事实的效力以及事实推定与证明责任的关系。以下分述之。
(一)推定事实的效力
推定事实的效力是指运用事实推定法则得出的结论在法律上的效力,包括是否可以对推定的结论进行反驳,以及推定事实是否可以作为其他推定中的基础事实。由上文对事实推定的理论基础所作的分析可以对推定事实的效力作如下归纳。
1、推定结论的法律效力
事实推定是根据前提事实,运用经验、逻辑法则而推知结论事实的一种诉讼活动,它属于逻辑上演绎的推论,如果没有相反的推论,就可以对推定事实的真实性予以确认。
2、对推定的结论是否可以进行反驳
前面我们已经谈到,事实推定的前提事实与推定事实之间的联系只是一种高盖然的或然性联系,它未必就与客观情况相符。因此,如果对方当事人提出了可成立的反证,推定即为失效,推定事实就不能再视为存在。
3、推定结论是否可作为证明其他案件事实推定中的基础事实的证据
推定必须依据基础事实进行,法官在进行事实推定时,必须首先查明基础事实的存在。而由于推定事实是建立在逻辑演绎基础之上的一种主观以为,因此,不能再以之作为证明其他事实推定中之基础事实的证据,理由有三:第一,该种“主观以为”不具有法定证据的形式要件;第二,该种“主观以为”是对基础事实与推定事实之间是否具有常态联系的逻辑结论;第三,推定的事实不能作为基础事实再用以证明其他事实,这也是由推定事实的相对性所决定的。[8]
(二)事实推定与证明责任
事实推定与证明责任关系的命题包括两个方面:一是在每个具体的案件中,证明责任的确定是否要依赖于推定;二是推定的法律效果是否转移证明责任。
(一)证明责任的确定是否要依赖于事实推定
这个问题的解决包括两个方面。一方面,事实推定对证明责任发生影响的时间。从证明责任规则发展的历史来看,它经历了先推论(事实推定),后(法律)推定,再到证明责任规则这样一个发展过程,即证明责任规则是在事实推定规则的基础上确立的。另一方面,哪些证明责任规则受到了事实推定规则的影响。证明责任规则包括证明责任一般原则和各种具体类型案件的证明责任规则,前者受到了事实推定规则的影响,[9] 但在证明责任一般原则已确定的情况下,各个具体类型案件的证明责任分担规则通常不会受到事实推定规则的影响,即使在证明责任倒置时依然如此。不过,个别案件的证明责任的确立却可能受到事实推定规则的影响,即在法律对某个案件证明责任如何分配没有明文规定时,法官就可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定证明责任的分配。
由此可见,证明责任分配规则是在事实推定的基础上产生或确定的,这是由自然科学、尤其是数学上的统计概率论所决定的;但证明责任规则一旦形成,它就一般不受事实推定的影响。
(二)事实推定是否转移证明责任
对于这一问题,我们应从诉讼动态过程来进行分析。法官以事实推定来认定待证事实,其心证的形成过程可以分为两个阶段:首先,法官对作为推定基础的基础事实形成确信,然后,以此为前提,运用自由心证及经验法则推论出待证事实的真实性。对方当事人反驳事实推定,可在事实推定过程中,心证形成的两个阶段,而行使三种攻击手段。其一,举证反驳基础事实,以阻止法官对基础事实形成高盖然性的心证,这时对方只要提出反证,使基础事实陷于真伪不明,其结果便导致法官不能适用经验法则,因而无法进行事实推定。其二,提出证据攻击法官适用经验法则进行事实推定的推论过程,即提出某一特殊的事实,使得法官不能根据一般的经验法则对该案件的待证事实进行事实上的认定。其三,直接提出证据证明推定事实的不存在。只要受不利推定的一方当事人提出相反的证据,使法官对推定事实已经形成的心证发生动摇,该推定事实就已经被推翻而不能得以确认。为使法官确认推定事实,当事人必须再度举证,以使法官重新形成心证。
从上述事实推定的运行过程我们可以看出,主张推定事实效力的一方当事人始终对推定事实的真实性负有证明责任。对方为反驳推定事实固然要提出证据,但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信,并非属于客观证明责任的转移,而是提供证据责任的转移。换言之,在推定事实最后真伪不明时,推定事实视为不成立。[10]
为进一步说明事实推定与证明责任的关系,笔者再引入两个概念,初步证据推定和说服性推定,二者同属法律推定和事实推定之下的范畴。所谓初步证据推定是指,某个证据如果通过了法院的验证,即享受初步合格的推定,它主要适用于审判前的准备阶段,其目的在于剔除与案件无关的证据,加快诉讼进程,提高诉讼效率。说服性推定则是指,提交到法庭上的某种证据,经过质证和辩论之后,仍然具有很强的证明力,即享受说服合格的推定,其成立条件是:第一,必须是在法庭审理阶段;第二,必须是原告所提出的证据具有较强的说服力;第三,必须能克服被告的反驳。[11] 初步证据推定处于推定的表层,说服性推定则处于推定的深层。二者都属于事实推定的范畴。