关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。


引言：问题的提出

市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。

另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。

对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。

因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。

一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突

不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。

（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性

不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。

为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。

不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360?Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。

《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。

由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。

这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。

一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。

（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性

1．言论及分类

言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”（注：）。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。

各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。

依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）

2．商业言论的非确定性

对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。

欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。

内蒙古呼和浩特市人大常委会


呼和浩特市公路路政管理条例
呼和浩特市人民代表大会常务委员会



（1998年8月27日呼和浩特市第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，1998年11月27日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第六次会议批准）

第一章 总 则
第一条 为了加强公路路政管理，保障公路完好、安全、畅通，适应经济和社会发展，根据《中华人民共和国公路法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本市行政区域内国家干线公路、自治区干线公路、县级公路、乡级公路（以下简称国道、省道、县道、乡道）的路政管理适用本条例。
第三条 公路路政管理，是为保护公路、公路用地、公路设施（以下统称公路路产）、公路两侧建筑控制区所进行的行政管理。
第四条 市、旗县人民政府交通行政主管部门主管本行政区域内路政管理工作。各级公路路政管理机构（以下简称路政管理机构）依法行使公路路政管理职责，具体负责国道、省道和县道的路政管理工作。
乡（镇）人民政府负责乡道的路政管理，并接受上级路政管理机构的业务指导和监督。
经营性公路的路政管理由路政管理机构或者派出机构行使。
城建、土地、公安、水利、工商等部门，应当协同做好公路路政管理工作。
第五条 市、旗县路政管理机构的主要职责是：
（一）贯彻执行公路路政管理的法律、法规；
（二）保护、管理公路路产和公路两侧建筑控制区；
（三）负责交通标志、标线、绿化的设置与管理；
（四）保持路况良好，组织排除突发的路段险况；
（五）维护公路养护、施工作业现场的正常秩序；
（六）审批从公路地面、上空、地下穿（跨）越公路的设施建设事宜；
（七）查处各种侵占、破坏、污染公路路产等违法行为；
（八）法律、法规规定的其他职责。
第六条 公路路产受国家法律保护，任何单位和个人均不得侵占和破坏；禁止任何单位和个人在公路上违法设卡、收费、罚款和拦截车辆。

第二章 公路路产管理
第七条 在公路及公路用地范围内禁止下列行为：
（一）打谷晒粮、堆放杂物、排放污水、积肥制坯、放养牲畜、种植农作物的；
（二）倾倒渣土、垃圾的；
（三）车辆装载的货物触地行驶、漏、撒、污染及其他损坏路面的；
（四）在公路试刹车的；
（五）占道经营维修、摆摊设点、乱停乱放车辆的；
（六）设置棚屋、厕所、加油站及其他建筑物、构筑物的；
（七）挖沟、打穴、截水冲路或者利用桥涵、边沟筑坝蓄水、设置闸门的；
（八）公路桥梁、隧道内铺设易燃、易爆和有毒液、气体管道的；
（九）其他损害公路路产的。
第八条 公路两侧边沟外缘以外的下列范围为建筑控制区：
（一）国道不少于20米；
（二）省道不少于15米；
（三）县道不少于10米；
（四）乡道不少于5米。
建筑控制区范围内，禁止修建各种建筑物和地面构筑物；已经修建的要限期拆除，具体拆除办法由市人民政府另行规定。
第九条 任何单位和个人不得在以下区域内从事采矿、采石、挖砂、取土、伐木、压缩或者拓宽河床、爆破作业等活动：
（一）大中型公路桥梁和公路渡口上下游各200米范围内；
（二）小型桥（涵）上下游各80米范围内；
（三）公路隧道上方和洞口外100米范围内；
（四）公路两侧坡顶截水沟或者公路边沟、坡脚护坡道外缘20米范围内。
第十条 任何单位和个人不得擅自占用、挖掘公路。
凡需挖掘或者占用公路、公路用地的单位或者个人，必须经路政管理机构批准，按照批准的范围、时间挖掘或者占用。确需延长施工期限的，应当于期满2日前到原批准部门办理延期手续。竣工后应当迅速恢复公路设施，并由路政管理机构验收。
第十一条 在公路、公路用地、建筑控制区范围内修建桥梁、渡槽、架设或者埋设电缆、电线及利用桥涵设置电缆、电线、管道的，按下列规定办理：
（一）修建工程方案必须符合公路发展规划和技术标准；
（二）修建工程必须经路政管理机构批准，并签订有关协议。
第十二条 在公路上设置平面交叉道口或者与公路搭接的，应当经路政管理机构批准，并按照公路工程技术标准设计、修建。
第十三条 超过公路、桥梁限载、限高、限宽、限长确需行驶的车辆，必须经路政管理机构批准，并按照指定路线和时间行驶。
第十四条 禁止毁坏或者擅自移动、涂改、拆除交通标志、标识、界碑、护栏、隔离栅、护网及其他公路设施。
第十五条 交通标志、标线由路政管理机构按标准统一设置和管理。
在公路用地范围设置各种非交通标志、标识、广告，必须经路政管理机构批准。
第十六条 禁止毁坏、砍伐公路花草林木。确因工程或者更新需要砍伐、修剪行道树的，应当经旗县级以上地方人民政府交通行政主管部门同意后，依照《中华人民共和国森林法》等有关规定办理审批手续，并完成更新补种任务。
第十七条 因交通事故造成公路设施毁坏的，公安交通事故处理部门应当及时通知路政管理机构勘验损失。
第十八条 经批准在公路上施工的单位和个人，必须采取安全措施，设立明显的警告标志，夜间悬挂警示红灯，并派员现场指导疏通交通。
施工作业影响交通安全的，应当经公安交通管理部门审批。
第十九条 经批准使用、占用公路路产的，按规定缴纳占用费和补偿费；
占用费、补偿费标准，按照自治区的有关规定执行。
第二十条 公路改线、扩建、改建以及渡口改桥后，原公路路产按照以下规定处理：
（一）在新建公路建筑控制区以内的，继续作为公路规划建设用地；
（二）在新建公路建筑控制区以外需要改变用途的，向土地管理部门办理变更手续；失去使用功能需要报废的，经交通主管部门批准后，按照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理手续；未办理变更或者报废手续的，任何单位和个人不得占用；
（三）利用外资、贷款、集资等方式对原公路扩建、改建以及渡口改桥后收取过路、过桥费的，原公路路产必须经国有资产管理部门评估确认后，作价纳入投资。工程竣工后，仍由路政管理机构实施路政管理。
第二十一条 规划和新建村镇、开发区，应当与公路保持规定的距离，并避免在公路两侧对应进行，防止造成公路街道化，影响公路的运行安全与畅通。
已经在公路两侧布局的集镇、开发区、工业区、住宅区，不得沿公路规划和延伸。已形成街道的路段，应当实行隔离式管理；连片的路边店按照规定距离设置进出道口。
第二十二条 路政管理人员执行公务时，必须忠于职守，文明执法，并佩带统一标志，向当事人出示执法证件；未出示执法证件，当事人有权拒绝检查。

第三章 法律责任
第二十三条 违反本条例，有下列行为之一的，由路政管理机构责令其限期改正，并视其具体情况予以处罚：
（一）违反第七条第（一）项规定的，处以100元以上500元以下的罚款；
（二）违反第七条（二）项规定的，责令立即清除，并按每倒一车，处以500元以上2000元以下的罚款；
（三）违反第七条第（三）、（四）、（五）、（六）项和第十八条规定的，处以1000元以上3000元以下的罚款；
（四）违反第七条第（七）、（八）项和第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十五条第二款规定的，处以5000元以上20000元以下罚款。
上述违法行为情节严重的，可以暂扣或者没收其从事违法活动使用的物具。
第二十四条 违反本条例第十三条规定的，由路政管理机构处以3000元以上20000元以下罚款。拒不接受查处的，责令停驶，待处理完毕后放行。
第二十五条 违反本条例第六条、第八条第二款、第十二条规定的，依照《中华人民共和国公路法》的规定进行处罚。
第二十六条 对依法执行公务的路政管理人员进行阻碍、刁难、围攻、殴打或者毁坏公路设施，尚不构成犯罪的，由公安机关依照治安管理处罚条例进行处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的，在接到处罚通知书之日起15日内向作出处罚决定机关的上级主管机关申请复议或者依法向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以向人民法院申请强制执行。
第二十八条 因路政管理机构或者路政管理人员职责失误，造成管理相对人经济损失的，按《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定承担赔偿责任。
第二十九条 交通行政主管部门、公路路政管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第四章 附 则
第三十条 专用公路的路政管理可参照本条例执行。
第三十一条 本条例自公布之日起施行。


（1998年11月27日内蒙古自治区第九届人民代表大会第六次会议通过）

决议
内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第六次会议决定，批准呼和浩特市人民代表大会常务委员会报请批准的《呼和浩特市公路路政管理条例》，由呼和浩特市人民代表大会常务委员会公布施行。



1998年11月27日