警钟为谁而敲？－－从劳动合同必备条款的“三增”“三减”看两部劳动大法的价值取向

作者：武汉 张绍明律师 　电话：（027）85777551-808
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　　劳动也是商品，劳动力也有市场，计划经济时代不可思议的事自改革开放后一个个冒了出来。在个体户作为劳资合一的劳动者进入市场后，伴随着国企改制下岗分流，一大批工人脱离单位进入劳动力市场，农民涌进城市进入劳动力市场，私营企业和外商企业对劳动力的旺盛需求使得人力资源重新配置，灵活的用人机制成为私营经济发展活力之一。
　　在劳动力市场中，单个劳动者永远是弱者，因为饭碗总比尊严重要。1994年《劳动法》颁布，作为我国第一部劳动大法，尽管它的很多规定属于劳动基准法范畴，国外百年前就规定了的，还是引起一阵骚动，被视为洪水猛兽。它带来了很多新名词：劳动合同、违约金、经济补偿金，在以后的十几年中，劳资利益的平衡靠的就是这部大法。
　　劳资双方作为生产要素的两方，一个出力、一个出钱，建立劳动关系就要明确各自的权利义务，明确各自权利义务的形式是签订劳动合同，按说用工签合同是天经地义的事，但由于《劳动法》对用工单位规定太多的义务：不准加班、加班要加倍付加班费；要买“养老保险”、“医疗保险”；不能随便辞退员工。这些强制性规定在拥有资本优势的大小老板看来简直难以容忍，我花钱雇人，双方一个愿打一个愿挨，关你政府的屁事，签劳动合同吧，那上面写得清清楚楚，一旦员工理论起来，岂不是自找罪受？好在没有签劳动合同视为事实劳动关系，事实劳动关系也就等于临时工，还是请临时工方便。除了外资企业劳动用工较为规范，愿意与员工签订劳动合同之外，大多数私营老板都抱有这种想法。劳动密集型企业，如建筑、服装加工、餐饮服务行业都是靠廉价劳动力获得利润，劳动合同签约率更是低。
　　企业不签劳动合同是因为合同中很多条款不由他说了算，比如社会保险、加班加点、劳动保护都是强制性条款，一般买卖都可以讨价还价，劳动合同除了极少几个条款外，简直不容分说。对劳动合同的抵触已危害到社会利益。劳动合同是合同，因为它涉及人身权利，它又不同于其他合同，对劳动力的过度使用会危及劳动群体的健康安全和人口素质，社会保险的长期拖欠会影响社会稳定。国家不可能单靠廉价劳动力的优势参与国际竞争，在这种大的背景下，十几年后，又一部劳动大法《劳动合同法》诞生。
　　《劳动合同法》不是什么新鲜玩意，翻开《劳动法》，里面的规定都有。它给企业带来的冲击比《劳动法》大得多，劳动合同终止需要支付经济补偿金、不签订劳动合同要支付双薪、违法解除合同要给与双倍赔偿，这些条文被媒体炒得沸沸扬扬，让一些企业望文生畏。
　　的确，与《劳动法》规定双方权利义务相比，《劳动合同法》更多地倾向劳动者。《劳动法》规定保护劳动者的工时工资、劳动报酬同时，也规定了劳动者遵守劳动纪律、完成劳动任务的义务。从劳动合同必备条款看，两部大法的价值取向就十分明了。
　　《劳动法》规定劳动合同必备条款为七条，《劳动合同法》则规定了九条，《劳动合同法》增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；工作地点；工作时间和休息休假；社会保险五项条款，除去双方当事人情况是合同必备要件外，实际增加了三条：工作地点；工作时间和休息休假；社会保险。没有提《劳动法》规定的劳动合同必备劳动纪律、劳动合同终止条件、违约责任这三条。
　　从两个法律对劳动合同必备条款的“三增”“三减”可看出其立法的价值倾向。《劳动合同法》所增加的三条都是在保护劳动者，特别是强调工作时间和休息休假，把社会保险单独成条，实际在彰扬劳动者的权利，而把劳动纪律、劳动合同终止的条件，违反劳动合同的责任这几项能体现企业权利的条款排除在劳动合同必备条款之外，其意义不言而喻。
　　《劳动合同法》颁布之后，很多省市相继公布了劳动合同示范文本，我粗略地看了一下，大多数劳动合同示范文本都是根据《劳动合同法》的必备条款拟定，没有规定劳动纪律、劳动合同终止条件、违约责任这三条。理由不外乎企业容易滥用劳动纪律和劳动合同终止条件，侵犯劳动者权益。
《劳动合同法》对违约责任有严格限制。对劳动合同终止也有明确的规定，没有过去那种双方约定的劳动合同终止条件出现合同自然终止的随意性。但将劳动纪律排除在劳动合同必备条款之外，本人认为，未免有些矫枉过正。
　　企业用工是为了生产经营，组织生产需要对员工进行有效管理，而管理依靠的是纪律和企业的规章制度，这是法律赋予用人单位的权利。只要履行了“民主制定、制度合法、公开公示”程序，企业的规章制度也就是劳动合同的一部分。可以这样说，劳动合同写满了员工的权利，企业的规章制度写满了员工的义务，这本是正常劳动关系的两个方面，如果把它割裂开来，员工可以随时挥舞劳动合同的大棒，企业招人进来，用不好，辞不了，导致的只能是生产效率低下和用人成本的抬高，最终对社会发展还是不利。
　　把劳动纪律排除在劳动合同必备条款之外，我认为是《劳动合同法》一大败笔。《劳动合同法》固然体现的是保护劳动者利益，但企业聘用员工不是请客吃饭。企业规章制度作为劳动合同的一部分，对员工产生约束力在国外也是惯例，政府所要做的是审查这些制度程序和内容的合法性，只要它不侵犯员工的利益，就应让企业放心大胆去行事管理权。
　　好在《劳动合同法》并不能代替《劳动法》，《劳动法》中劳动纪律的规定仍然是企业进行有效管理的法律依据，我也希望有更多的省市将劳动纪律作为必要条款写进劳动合同的示范文本。
　　靠廉价劳动力获取利润的年代一去不返。党的十七大明确提出了要提高工资收入在社会财富分配中的比例，提高中低阶层人群的收入，让他们能享受改革开发带来的成果。《劳动合同法》像是一部劳动者的权利保障书，它代表的是一种趋势，社会成员公平享受社会发展进步成果的趋势。作为规范劳动关系的又一部大法，《劳动合同法》更多的是在向企业敲响警钟，企业利润不能由资方独享，政府有义务帮劳动者讨要他应得的那份，企业竞争应该依靠技术优势而不是廉价劳动力优势。不签劳动合同需支付双薪的规定会让劳动合同签约率大幅度提高，但签合同并不一定办理保险，现在没有为员工办理社会保险的企业还有很多，不急，警钟既然已经敲响，前进的脚步就不会停止，签合同不办社保的企业，后面还有《社会保险法》在等着呢！

作者：武汉 湖北天明律师事务所 张绍明律师 电话：85777551-808
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云南省人民政府


云南省企业职工持股暂行规定
云南省人民政府




第一条 为了建立按劳分配与按生产要素分配有机结合的新型分配体制，实现工者有其股，使职工成为企业改革与发展的主体，与企业结成利益共同体；规范职工持股的管理和运作，维护持股职工的合法权益，根据有关法律、法规和政策，结合云南实际，制定本规定。
第二条 本规定所指职工持股，是企业职工通过合法形式，组成职工持股会或以独立出资人身份对企业投资，持有企业的股份，依法享有出资者权益，以其出资额为限承担责任的行为。
第三条 本规定适用于本省行政区域内的公司制企业和股份合作制企业。
公司制企业通过筹集职工的出资和其他资金，组成职工持股会对企业投资，实现职工持股。其中，国有独资公司组建的职工持股会，一般只对其子公司持有股份；股份合作制企业通过职工出资购买企业净资产，实现职工持股。
第四条 实行职工持股应遵循以下原则：
（一）公开、公平、公正的原则；
（二）自愿出资、认股的原则；
（三）按股享有权益、承担责任和风险的原则；
（四）股本保全、不得退股的原则；
（五）股本不计息，无利不分红的原则。
第五条 成立职工持股会，需经企业申请、主管部门同意，报同级经贸委或企业改革部门审批（涉及国有资产处置的，须同时报同级国有资产管理部门审批），并按国家有关规定办理登记手续。在国家未下发正式规定前，暂登记为社团法人，由民政部门负责办理；国家下发正式规定后
，按国家规定进行规范和完善。
企业进行股份合作制改组时，由企业报请主管部门批准。新组建的股份合作制企业要向工商行政管理部门办理登记注册手续，同时，注销改组前的企业。登记注册时，可继续使用原企业的名称。
第六条 职工持股会由本企业参与对企业投资入股的职工（以下称作会员）组成。职工持股会设会员（代表）大会和理事会。会员代表由职工持股会全体会员选举产生。会员（代表）大会是职工持股会的最高权力机构，会员（代表）大会每年至少召开两次。理事会是会员（代表）大会
的常设机构，对会员（代表）大会负责，其成员由会员（代表）大会选举产生。理事会选举理事长，理事长是职工持股会的法定代表人。理事会的日常工作可由工会承担。
职工持股会理事会履行下列职责：
（一）召开和主持会员（代表）大会；
（二）推荐职工持股会的股权代表依据法定程序进入公司法人治理结构；
（三）对会员股权进行日常管理；
（四）根据公司年度分配方案统一向会员办理分红事宜；
（五）管理职工持股会预留股份和备用金；
（六）办理职工持股会章程规定的和会员（代表）大会决定的其他事宜。
职工持股会制定的章程和管理办法，经会员（代表）大会通过后生效。职工持股会章程必须载明下列事项：
（一）股本总额和股权设置；
（二）会员权利和义务；
（三）出资和转让股权规定；
（四）议事程序和规则；
（五）管理机构及其职责；
（六）内部管理方式；
（七）章程修改；
（八）解散事由与清算；
（九）其他事项。
第七条 股份合作制企业可参照公司制企业，设置包括股东（代表）大会、董事会、监事会和经理层在内的法人治理结构，并制定章程和管理制度。其中，规模较小的企业可不设董事会和监事会，只设执行董事和监事。股东（代表）大会的表决，实行一人一票，也可以试行一股一票，
或实行一人一票与一股一票相结合，具体由企业章程作出规定。
第八条 职工持股的股金来源。
职工持股会的股金来源：
（一）职工交纳的现金（包括已交纳的风险抵押金）、投入的实物资产和无形资产；
（二）经财政、劳动等部门认定的企业历年应付工资结余和应付福利费结余；
（三）职工承担企业债务换取的资产所有权；
（四）界定为非国有性质的公共积累；
（五）经产权主体批准让渡的部分所有者权益。
股份合作制企业职工持股的股金来源：
（一）本条第一款所列职工持股会股金的5项来源；
（二）国有企业终止时职工的安置费。
第九条 职工持股会设置集体股和个人股。集体股由第八条第一款中（四）、（五）项构成；个人股由第八条第一款中（一）、（二）、（三）项构成。股份合作制企业设置集体股和个人股，有特殊情况的企业可暂设国有股。集体股由第八条第一款中（四）、（五）项构成，所有权为
企业持股职工共同拥有；个人股由第八条第一款中（一）、（二）、（三）项和第二款中（二）项构成；国有股由职工未购完的国有净资产转股额构成。
职工持股会在公司中的持股比例不受限制。
经批准，有条件的企业可设置经营者责任股。
改组为股份合作制的一般中小企业，经股东（代表）大会同意，经营者可集体持有企业的大部分股份。
第十条 持股职工应缴纳的现金，原则上要求一次性付清。持股职工收入较低的，以及企业进行股份合作制改组时，国有资产数额较大、职工一次性付款确有困难的，可以在3年内付清，但第一次付款不得少于40％。暂未付款的部分，职工可以用现金和未来收益逐步缴纳，未付清以
前，应向职工收取一定的利息。暂设国有股的，可将国有股股权逐步转让给职工。
经产权主体认可，职工（包括经营者和技术人员）可以用管理技能、技术技能、科技成果等作价入股。
第十一条 职工持股会和股份合作制企业中按第八条第一款（二）、（三）项构成的个人股，以及集体股的70％－80％，可以根据职工的工龄、厂龄、职务（岗位）、职称（技术等级）、贡献、承担责任的大小等因素，将收益权和表决权配送给职工，初次配送方案要经职代会讨论
通过后才可施行。
配送给职工的股金总额原则上不得超过职工个人的实际出资。
集体股的20％－30％作为预留股。预留股及其收益主要用于出售给新参与持股的职工、奖励有特殊贡献的人员、引进管理技术人才、设置经营者责任股。其中，用于奖励特殊贡献的人员和设置经营者责任股的，可先配送收益权，连续3年完成经营目标的，可将收益权逐步扩大为全
部股权。
第十二条 职工持股会可设置备用金，其来源主要是职工持股会借贷的资金、新增职工认股缴纳的资金和预留股分得的红利。备用金主要用于设置预留股份、回购职工股份，以及归还职工持股会的贷款本息等。
备用金必须专款专用。资金的日常支出由职工持股会理事长审批，重大支出必须经会员（代表）大会讨论决定。收支情况要定期向会员公布。
第十三条 职工所持股份原则上不得向企业外部转让，但可根据章程规定在职工持股会与职工之间、本企业与职工之间、职工与职工之间转让。
持股职工退休时，所享有的集体股由企业收回；个人股可由企业回购，也可以继续保留或继承。
持股职工调离、辞职、辞退、自动离职和被开除的，所享有的集体股由企业收回，个人股由企业回购。
回购职工个人股按企业上年末每股帐面净资产额计价。收回和回购的股份转作预留股。
第十四条 职工持股会依据其拥有的股权获得收益后，再按内部的股权设置及管理办法进行分配。
持股职工享有认股期权。企业可制定对持股职工的未来配送股方案，持股职工连续3年全面完成产权主体核定的经营责任目标（涉及国有资产保值增值责任目标的由同级国有资产管理部门考核）后，即可按方案进行兑现；未按期完成经营目标的，持股职工不得享有方案规定的权益。
第十五条 股份合作制企业的税后利润严格按照国家财务制度规定在弥补亏损、提取公积金和公益金后，按企业章程的规定进行分配。
第十六条 持股职工个人缴纳现金部分分红所得，低于银行5年定期存款利息部分，免征个人所得税。
第十七条 职工持股会和股份合作制企业的审批部门依法对企业职工持股情况进行管理和监督。
对不按本规定设立职工持股会和组建股份合作制企业的，审批部门不得给予审批。
职工持股会和股份合作制企业有下列行为之一的，由有关部门根据法律、法规和政策规定进行处置：
（一）提供假材料或者以欺诈行为获取批准文件的；
（二）不按批准文件组织实施的；
（三）非内部职工购买职工股或接受赠与的；
（四）将职工出资用于购买社会发行的股票、债券的；
（五）其他违反本规定的行为。
第十八条 本规定由省经贸委会同省国资局等部门负责解释并组织实施。
第十九条 本规定自发布之日起施行。本规定发布前已组建的职工持股会和已改组的股份合作制企业，应在1998年内按本规定进行规范。未尽事宜按有关法律、法规和政策的规定执行。



1998年8月11日