外商投资产业指导目录(已废止)

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外商投资产业指导目录(已废止)

国家计委 国家经贸委 对外贸易经济合作部


 
    中华人民共和国国家发展计划委员会

    中华人民共和国国家经济贸易委员会   令

    中华人民共和国对外贸易经济合作部

第21号

 

  新的《外商投资产业指导目录》及附件已经国务院2002年3月4日批准,现予以发布,自2002年4月1日起施行。1997年12月29日国务院批准,1997年12月31日国家计委、国家经贸委和外经贸部发布的《外商投资产业指导目录》同时废止。

 

国家发展计划委员会主任:曾培炎

国家经济贸易委员会主任:李荣融

对外贸易经济合作部部长:石广生

二OO二年三月十一日

 

外商投资产业指导目录



鼓励外商投资产业目录

  一、农、林、牧、渔业

  1. 中低产农田改造

  2. 蔬菜(含食用菌、西甜瓜)、水果、茶叶无公害栽培技术及产品系列化开发、生产

  3. 糖料、果树、花卉、牧草等农作物优质高产新技术、新品种(转基因品种除外)开发、生产

  4. 花卉生产与苗圃基地的建设、经营

  5. 农作物秸秆还田及综合利用、有机肥料资源的开发生产

  6. 中药材种植、养殖(限于合资、合作)

  7. 林木(竹)营造及良种培育

  8. 天然橡胶、剑麻、咖啡种植

  9. 优良种畜种禽、水产苗种繁育(不含我国特有的珍贵优良品种)

  10. 名特优水产品养殖、深水网箱养殖

  11. 防治荒漠化及水土流失的植树种草等生态环境保护工程建设、经营

  二、采掘业

  *1.石油、天然气的风险勘探、开发

  *2.低渗透油气藏(田)的开发

  *3.提高原油采收率的新技术开发与应用

  *4.物探、钻井、测井、井下作业等石油勘探开发新技术的开发与应用

  5.煤炭及伴生资源勘探、开发

  6.煤层气勘探、开发

  7.低品位、难选冶金矿开采、选矿(限于合资、合作,在西部地区外商可独资)

  8.铁矿、锰矿勘探、开采及选矿

  9.铜、铅、锌矿勘探、开采(限于合资、合作,在西部地区外商可独资)

  10.铝矿勘探、开采(限于合资、合作,在西部地区外商可独资)

  11.硫、磷、钾等化学矿开采、选矿

   三、制造业

  (一)食品加工业

  1.粮食、蔬菜、水果、禽畜产品的储藏及加工

  2.水产品加工、贝类净化及加工、海藻功能食品开发

  3.果蔬饮料、蛋白饮料、茶饮料、咖啡饮料的开发、生产

  4.婴儿、老年食品及功能食品的开发、生产

  5.乳制品生产

  6.生物饲料、蛋白饲料的开发、生产

  (二)烟草加工业

  1.二醋酸纤维素及丝束加工

  2.造纸法烟草薄片生产

  (三)纺织业

  1. 工程用特种纺织品生产

  2. 高档织物面料的织染及后整理加工

  (四)皮革、皮毛制品业

  1. 猪、牛、羊蓝湿皮新技术加工

  2. 皮革后整饰新技术加工

  (五)木材加工及竹、藤、棕、草制品业

  1.林区“次、小、薪”材和竹材的综合利用新技术、新产品开发与生产

  (六)造纸及纸制品业

  1.年产30万吨及以上化学木浆、年产10万吨及以上化学机械木浆(CTMP、BCTMP、APMP)和原料林基地的林木浆一体化工程的建设、经营(限于合资、合作)

  2.高档纸及纸板生产(新闻纸除外)

  (七)石油加工及炼焦业

  1.针状焦、煤焦油深加工

  2.捣固焦、干熄焦生产

  3.重交通道路沥青生产

  (八)化学原料及化学品制造业

  1.重油催化裂化制烯烃生产

  2.年产60万吨及以上规模乙烯生产(中方相对控股)

  3.乙烯副产品C5-C9产品的综合利用

  4.大型聚氯乙烯树脂生产(乙烯法)

  5.有机氯系列化工产品生产(高残留有机氯产品除外)

  6.基本有机化工原料:苯、甲苯、二甲苯(对、邻、间)衍生物产品的综合利用

  7.合成材料的配套原料:双酚A、4.4'二苯基甲烷二异氰酸酯、甲苯二异氰酸酯生产

  8.合成纤维原料:精对苯二甲酸、丙烯腈、己内酰胺、尼龙66盐生产

  9.合成橡胶:溶液丁苯橡胶、丁基橡胶、异戊橡胶、丁二烯法氯丁橡胶、聚氨酯橡胶、丙烯酸橡胶、氯醇橡胶生产

  10.工程塑料及塑料合金生产

  11.精细化工:催化剂、助剂及石油添加剂新产品、新技术,染(颜)料商品化加工技术,电子、造纸用高科技化学品,食品添加剂、饲料添加剂,皮革化学品、油田助剂,表面活性剂,水处理剂,胶粘剂,无机纤维、无机粉体填料生产

  12.纺织及化纤抽丝用助剂、油剂、染化料生产

  13.汽车尾气净化剂、催化剂及其他助剂生产

  14.天然香料、合成香料、单离香料生产

  15.高性能涂料生产

  16.氯化法钛白粉生产

  17.氟氯烃替代物生产

  18.大型煤化工产品生产

  19.林业化学产品新技术、新产品开发与生产

  20.烧碱用离子膜生产

  21. 生物肥料、高浓度化肥(钾肥、磷肥)、复合肥料生产

  22. 高效、低毒和低残留的化学农药原药新品种开发与生产

  23.生物农药开发与生产

  24.环保用无机、有机和生物膜开发与生产

  25. 废气、废液、废渣综合利用和处理、处置

  (九)医药制造业

  1.我国专利或行政保护的原料药及需进口的化学原料药生产

  2.维生素类:烟酸生产

  3.氨基酸类:丝氨酸、色氨酸、组氨酸等生产

  4.采用新技术设备生产解热镇痛药

  5.新型抗癌药物及新型心脑血管药生产

  6.新型、高效、经济的避孕药具生产

  7.采用生物工程技术生产的新型药物生产

  8.基因工程疫苗生产(艾滋病疫苗、丙肝疫苗、避孕疫苗等)

  9.海洋药物开发与生产

  10.艾滋病及放射免疫类等诊断试剂生产

  11.药品制剂:采用缓释、控释、靶向、透皮吸收等新技术的新剂型、新产品生产

  12.新型药用佐剂的开发应用

  13.中药材、中药提取物、中成药加工及生产(中药饮片传统炮制工艺技术除外)

  14.生物医学材料及制品生产

  15.兽用抗菌原料药生产(包括抗生素、化学合成类)

  16.兽用抗菌药、驱虫药、杀虫药、抗球虫药新产品及新剂型开发与生产

  (十)化学纤维制造业

  1.差别化化学纤维及芳纶、氨纶、碳纤维等高新技术化纤生产

  2.粘胶无毒纺等环保型化纤的生产

  3.日产400吨及以上纤维及非纤维用聚酯生产

  (十一)塑料制品业

  1.聚酰亚胺保鲜薄膜生产

  2.农膜新技术及新产品(光解膜、多功能膜及原料等)开发与生产

  3.废旧塑料的消解和再利用

  (十二)非金属矿物制品业

  1.日熔化500吨级及以上优质浮法玻璃生产(限于中西部地区)

  2.日产2000吨及以上水泥熟料新型干法水泥生产(限于中西部地区)

  3.年产1万吨及以上玻璃纤维(池窑拉丝工艺生产线)及玻璃钢制品生产

  4.年产50万件及以上高档卫生瓷生产

  5.陶瓷原料的标准化精制、陶瓷用高档装饰材料生产

  6.玻璃、陶瓷、玻璃纤维窑炉用高档耐火材料生产

  7.无机非金属材料及制品生产(人工晶体、高性能复合材料、特种玻璃、特种陶瓷、特种密封材料、特种胶凝材料)

  8.新型建筑材料生产(轻质高强多功能墙体材料、高档环保型装饰装修材料、优质防水密封材料、高效保温材料)

  9.非金属矿深加工(超细粉碎、高纯、精制、改性)

  (十三)黑色金属冶炼及压延加工业

  1.宽厚板生产

  2.镀锌及耐高腐蚀性铝锌合金板、涂层板生产

  3.直接还原铁和熔融还原铁生产

  4.废钢加工

  (十四)有色金属冶炼及压延加工业

  1. 年产30万吨及以上氧化铝生产

  2. 低品位、难选冶金矿冶炼(限于合资、合作,在西部地区外商可独资)

  3. 硬质合金、锡化合物、锑化合物生产

  4. 有色金属复合材料、新型合金材料生产

  5. 稀土应用

  (十五)金属制品业

  1. 非金属制品模具设计、制造

  2. 汽车、摩托车模具(含冲模、注塑模、模压模等)、夹具(焊装夹具、检验夹具等)设计、制造

  3. 高档建筑五金件、水暖器材及五金件开发、生产

  (十六)普通机械制造业

  1. 三轴以上联动的数控机床、数控系统及伺服装置制造

  2. 高性能焊接机器人和高效焊装生产设备制造

  3. 耐高温绝缘材料(绝缘等级为F、H级)及绝缘成型件生产

  4. 比例、伺服液压技术,低功率气动控制阀,填料静密封生产

  5. 精冲模、精密型腔模、模具标准件生产

  6. 精密轴承及各种主机专用轴承制造

  7. 汽车、摩托车用铸锻毛坯件制造

  (十七)专用设备制造业

  1. 粮食、棉花、油料、蔬菜、水果、花卉、牧草、肉食品、水产品的贮藏、保鲜、分级、包装、干燥、运输、加工的新技术、新设备开发与制造

  2.设施农业设备制造

  3.农业、林业机具新技术设备制造

  4.拖拉机、联合收割机等农用发动机设计与制造

  5.农作物秸秆还田及综合利用设备制造

  6.农用废物的综合利用及规模化畜禽养殖废物的综合利用设备制造

  7.节水灌溉新技术设备制造

  8.湿地土方及清淤机械制造

  9.水生生态系统的环境保护技术、设备制造

  10.长距离调水工程的调度系统设备制造

  11.特种防汛抢险机械和设备制造

  12.食品行业的高速、无菌灌装设备、贴标机等关键设备制造

  13.氨基酸、酶制剂、食品添加剂等生产技术及关键设备制造

  14.10吨/小时及以上的饲料加工成套设备、关键部件生产

  15.卷筒纸和对开以上单纸张多色胶印机制造

  16. 皮革后整饰新技术设备制造

  17.高技术含量的特种工业缝纫机制造

  18.新型纺织机械、新型造纸机械(含纸浆)等成套设备制造

  19.公路、港口新型机械设备设计与制造

  20.公路桥梁养护、自动检测设备制造

  21.公路隧道营运监控、通风、防灾和救助系统设备制造

  22.铁路大型施工及养护设备设计与制造

  23.园林机械、机具新技术设备制造

  24.城市环卫特种设备制造

  25.路面铣平、翻修机械设备制造

  26.隧道挖掘机、城市地铁暗挖设备制造

  27.8万吨/日及以上城市污水处理设备,工业废水膜处理设备,上流式厌氧流化床设备和其他生物处理废水设备,废塑料再生处理设备,工业锅炉脱硫脱硝设备,大型耐高温、耐酸袋式除尘器制造,垃圾焚烧处理设备制造

  28.年产30万吨及以上合成氨、48万吨及以上尿素、45万吨及以上乙烯成套设备中的透平压缩机、混合造粒机制造

  29.火电站脱硫技术及设备制造

  30.薄板连铸机制造

  31.平板玻璃深加工技术及设备制造

  32.井下无轨采、装、运设备,100吨及以上机械传动矿用自卸车,移动式破碎机,3000立方米/小时及以上斗轮挖掘机,5立方米及以上矿用装载机,全断面巷道掘进机制造

  33.石油勘探开发新型仪器设备设计与制造

  34.机电井清洗设备制造和药物生产

  35.电子内窥镜制造

  36.具有高频技术、直接数字图象处理技术、辐射剂量小的80千瓦及以上医用X线机组制造

  37.高场强超导型磁共振成像装置(MRI)的制造

  38. 单采血浆机制造

  39. 全自动酶免系统(含加样、酶标、洗板、孵育、数据后处理等部分功能)设备制造

  40.药产品质量控制新技术、新设备制造

  41.中药有效物质分析的新技术、提取的新工艺、新设备开发与制造

  42.新型药品包装材料、容器及先进的制药设备制造

  (十八)交通运输设备制造业

  *1.汽车、摩托车整车制造

  2.汽车、摩托车发动机制造

  3.汽车关键零部件制造:制动器总成、驱动桥总成、变速器、柴油机燃油泵、柴油机涡轮增压器、柴油车机外排放控制装置、滤清器(三滤)、等速万向节、减震器、组合仪表、专用高强度紧固件

  4.电子控制燃油喷射系统、电子控制制动防抱死系统、安全气囊及其他汽车电子设备系统制造

  5.摩托车关键零部件制造:化油器、磁电机、起动电机、盘式制动器

  6.石油工业专用沙漠车等特种专用车制造

  7.铁路运输技术设备:机车车辆及主要部件设计与制造,线路、桥梁设备设计与制造,高速铁路有关技术与设备制造,通信信号和运输安全监测设备制造,电气化铁路设备和器材制造

  8.城市快速轨道交通运输设备:地铁、城市轻轨的动车组及主要部件设计与制造

  9.民用飞机设计与制造(中方控股)

  10.民用飞机零部件制造

  11.民用直升机设计与制造(中方控股)

  12.航空发动机设计与制造(中方控股)

  13.民用航空机载设备设计与制造(中方控股)

  14.轻型燃气轮机制造

  15.船舶低速柴油机的曲轴设计与制造

  16.特种船、高性能船舶的修理、设计与制造(中方相对控股)

  17.船舶中高速柴油机、辅机、无线通讯、导航设备及配件设计与制造(中方相对控股)

  18.玻璃钢渔船、游艇制造

  (十九)电气机械及器材制造业

  1.火电设备:60万千瓦及以上超临界机组、大型燃气轮机、10万千瓦及以上燃气-蒸汽联合循环发电设备、煤气化联合循环技术及装备(IGCC)、增压循环硫化床(PFBC)、60万千瓦及以上大型空冷机组(限于合资、合作)

  2. 水电设备:15万千瓦及以上大型抽水蓄能机组、15万千瓦及以上大型贯流式机组制造(限于合资、合作)

  3. 核电机组:60万千瓦及以上机组制造(限于合资、合作)

  4. 输变电设备:500千伏及以上超高压直流输变电设备制造(限于合资、合作)

  (二十)电子及通信设备制造业

  1.数字电视机、数字摄录机、数字录放机、数字放声设备制造

  2.新型平板显示器件、中高分辨率彩色显像管/显示管及玻壳生产

  3.数字音、视频编解码设备,数字广播电视演播室设备,数字有线电视系统设备,数字音频广播发射设备制造

  4.集成电路设计与线宽0.35微米及以下大规模集成电路生产

  5.大中型电子计算机、便携式微型计算机、高档服务器制造

  6.大容量光、磁盘驱动器及其部件开发与制造

  7.计算机辅助设计(三维CAD)、辅助测试(CAT)、辅助制造(CAM)、辅助工程(CAE)系统及其他计算机应用系统制造

  8.软件产品开发、生产

  9.半导体、元器件专用材料开发、生产

  10.电子专用设备、测试仪器、工模具制造

  11.新型电子元器件(片式元器件、敏感元器件及传感器、频率控制与选择元件、混合集成电路、电力电子器件、光电子器件、新型机电元件)生产

  12.无汞碱锰电池、动力镍氢电池、锂离子电池、高容量全密封免维护铅酸蓄电池、燃料电池、圆柱型锌空气电池等高技术绿色电池生产

  13.高密度数字光盘机用关键件开发与生产

  14.可记录光盘生产(CD-R、CD-RW、DVD-R、DVD-ARM)

  15.民用卫星设计与制造(中方控股)

  16.民用卫星有效载荷制造(中方控股)

  17.民用卫星零部件制造

  18.民用运载火箭设计与制造(中方控股)

  19.卫星通信系统设备制造

  20.卫星导航定位接收设备及关键部件制造(限于合资、合作)

  21.光纤预制棒制造

  22.622兆比/秒及以上数字微波同步系列传输设备制造

  23.10千兆比/秒以上光同步系列传输设备制造

  24.宽带接入网通信系统设备制造

  25.光交叉连接设备(OXC)制造

  26.异步转移模式(ATM)及IP数据通信系统制造

  27.移动通信系统(含GSM、CDMA、DCS1800、PHS、DECT、IMT2000等)手机、基站、交换设备及数字集群系统设备制造

  28.高端路由器、千兆比以上网络交换机开发、制造

  29.空中交通管制系统设备制造(限于合资、合作)

  (二十一)仪器仪表及文化、办公用机械制造业

  1.数字照相机及关键件开发与生产

  2.精密在线测量仪器开发与制造

  3.安全生产及环保检测仪器新技术设备制造

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关于填报《建设工程企业资质申请受理信息采集表》有关事项的通知

住房和城乡建设部


关于填报《建设工程企业资质申请受理信息采集表》有关事项的通知

建办厅[2010]36号


各省、自治区住房和城乡建设厅,直辖市建委(建交委、房地局、园林绿化局),北京市规委,江苏省、山东省建管局,新疆生产建设兵团建设局,国务院有关部门建设司(局),总后营房部工程局,各工程造价咨询企业管理机构,各有关企业:

  为完善建设工程企业资质申请受理工作,进一步提高行政许可受理工作效率和服务水平,决定从2010年10月11日开始,我部行政审批集中受理办公室将通过《住房和城乡建设部行政审批集中受理系统》(以下简称《受理系统》)受理企业资质申请和资质变更,并采集资质证书打印有关信息。企业上报资质申请或资质变更材料,需同时报送《建设工程企业资质申请受理信息采集表》(以下简称《申请信息采集表》)(附件1)或《建设工程企业资质变更受理信息采集表》(以下简称《变更信息采集表》)(附件2)。现将有关事项通知如下:

  一、报送方式

  (一)已经使用信息系统开展受理工作的省级建设行政主管部门,可按照《住房和城乡建设部行政审批集中受理数据接口标准》(可与受理办联系发送电子版),将企业资质申请受理的有关信息(见附件1、附件2),通过互联网统一上传至《受理系统》,并打印《申请信息采集表》或《变更信息采集表》,与经过初审的企业资质申请材料或资质变更材料一起报送我部受理办。

  目前使用《全国勘察设计企业资质管理信息系统》的省级建设行政主管部门,可以通过《全国勘察设计企业资质管理信息系统》接收企业上报的《申请信息采集表》和《变更信息采集表》,经审核确认后,上传我部受理办。

  企业资质受理的有关信息将在我部网站(www.mohurd.gov.cn)上发布,各地区、各部门可随时登录后下载(下载数据接口标准可与受理办联系发送电子版),以实现我部与省级建设行政主管部门受理企业资质申请和资质变更数据共享。

  (二)对于暂时不具备统一报送条件的地区,其所属企业、以及国资委管理企业和其下属一层级企业须通过《住房和城乡建设部企业资质申请受理信息填报软件》(以下简称《受理信息填报软件》)(使用说明见附件3)上报资质申请或资质变更的有关信息,并打印《申请信息采集表》或《变更信息采集表》,随同申请材料一起上报。

  使用《建设行业管理信息系统——勘察设计5.0版软件》、《工程造价咨询企业管理系统》申报资质的企业,通过其资质申报系统上报资质申请或变更信息后,即可打印《申请信息采集表》或《变更信息采集表》,不需使用《受理信息填报软件》。

  二、几点要求

  (一)请各地结合自己的实际情况,循序渐进、积极稳妥地完成与我部《受理系统》数据传送的接口工作,在工作中有何问题和建议请及时与我部受理办联系。

  (二)为不影响企业资质申请的受理工作,企业通过《受理信息填报软件》上传的数据一定要与报送到我部的书面《申请信息采集表》或《变更信息采集表》内容一致。

  (三)企业向地方建设行政主管部门报送资质申请材料后,其资质证书的有关内容发生变更的,需通过《受理信息填报软件》填写变更申请信息,并打印《变更信息采集表》,报送我部办理变更手续。对于不需要在我部办理资质变更手续的,企业通过《受理信息填报软件》上报变更有关信息,并同时将《建设工程企业资质证书变更备案表》(建市函[2005]375号文附件4)和《变更信息采集表》传真或扫描件发送到我部受理办邮箱(E-mail:SLB@mail.cin.gov.cn)。对于企业资质证书的有关信息发生变更但未及时办理变更或备案手续的,公告发布后,将按原信息打印资质证书。

  (四)自本《通知》发布之日起,对于已经向地方建设行政主管部门报送资质申请材料,但还未公告的企业,需通过《受理信息填报软件》补报电子的资质申请信息,不需要报送书面《申请信息采集表》;对于已经住房和城乡建设部公告的企业,在办理领取资质证书手续时,请按照《关于领取企业资质证书的有关说明》(发布在我部网站公示公告栏目中)办理。

  (五)企业因网络原因无法通过《受理信息填报软件》上报受理有关信息的,可使用光盘或U盘报送《申请信息采集表》或《变更信息采集表》。

  (六)《建设工程企业资质申请受理信息采集表》(附件1)、《建设工程企业资质变更受理信息采集表》(附件2)、《住房和城乡建设部企业资质申请受理信息填报软件使用说明》(附件3)将随文在我部网站发布,请自行下载。

  联系人:蔡娟;联系电话:010-58934587。

  附件:1.《建设工程企业资质申请受理信息采集表》
     2.《建设工程企业资质变更受理信息采集表》
     3.《住房和城乡建设部企业资质申请受理信息填报软件使用说明》


             中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅
               二○一○年十月十一日



附件下载: 1.《建设工程企业资质申请受理信息采集表》
http://www.mohurd.gov.cn/lswj/tz/jbt20103601.doc
2.《建设工程企业资质变更受理信息采集表》
http://www.mohurd.gov.cn/lswj/tz/jbt20103602.doc
3.《住房和城乡建设部企业资质申请受理信息填报软件使用说明》
http://www.mohurd.gov.cn/lswj/tz/jbt20103603.doc
 《住房和城乡建设部企业资质申请受理信息填报软件》下载
http://www.mohurd.gov.cn/lswj/tz/jbt20103604.exe

关于建筑工程中“黑白合同”的相关问题分析

当今中国房地产开发市场中,建筑工程“黑白合同”的存在成为业内不可言明的事实,无论何种规模的房地产开发商都在寻求以黑白合同规避法律的监管,但黑白合同的存在绝不是房地产开发序列的必然,也绝不是在说明政府部门对黑白合同的容忍。只是由于法律对目前建筑工程监管的漏洞,伴随着房地产市场法律法规的健全,政府部门对房地产企业的监管也会越加严厉,本文通过对黑白合同法律适用的分析揭示黑白合同的存在对于房地产开发企业潜在的法律风险。
一、黑白合同定义及由来
黑白合同又称阴阳合同,是指法律法规规定必须进行招投标的工程项目合同,开发企业与施工方就同一建筑工程或同一专业工程签订两份不同的合同,一份用于建设主管部门备案,另一份是对外不公开的、与备案合同内容不一致的私下协议,前一份备案合同称为白合同,后一份称为黑合同。因此黑白合同仅存在于法律法规规定必须进行招投标的工程中,强制性招投标以外的工程中不存在黑白合同。
“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日,全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告》(下称《人大报告》)。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的:“各地反映,建设单位与投标单位或招标代理机构串通,搞虚假招标,明招暗定,签订‘黑白合同’的问题相当突出,所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中虽已涉及对黑白合同的处理,但并未对黑白合同给予定义,也未对黑白合同的效力予以区分,因此司法实践中对于黑白合同还要视情况而定。
二、黑白合同的具体表现形式及效力分析
人大报告中以及随后出台的一些系列法律法规、司法解释均未对黑白合同的定义及区分进行详细的描述,虽然最高院司法解释第21条对黑白合同的结算依据予以确定,但并未真正给予黑白合同效力定位,因此,法律体系的混乱也给司法实践中对此类案件争议的解决带来困惑。根据目前具体实践情况和合同成立的时间,可将黑白合同作以下分类:
1、黑合同在前,白合同在后。法律和行政法规规定必须进行招标的工程项目,发包人未通过招标而直接与施工方签订承包合同,将工程发包给施工方,为规避政府监管和履行备案手续而补办招标手续,举行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都没有而直接虚构招标事实并编制与之相对应的招标文件,签订相应的白合同。根据《招投标法》第三条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效:第(三)项规定的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《合同法》第52条规定了合同无效的情形:第(5)项违反法律、法规强制性规定的合同无效。因此,法律法规强制性招投标的工程未履行招标手续,直接发包而签订的承包合同无效。而为履行备案手续和规避法律监管而签订的白合同违反《招标合同法》第三十二条:投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益,因此,此种白合同亦属无效合同。
2、白合同在前,黑合同在后;或黑白合同同时签订。法律法规规定必须进行招标的工程,发包方与施工方签订备案合同后,同时签订一份有异于备案合同的私下合同,一般会伴随着双方的承诺书,声明备案合同仅用于履行备案手续,不作为实际履行。对于此种黑白合同不能简单的以备案与否作为合同是否生效的依据,备案只是政府对建设工程进行监督的手段。评判合同的效力还是要从合同生效要件出发,《招投标法》第46条:招标人和中标人不得在订立背离合同的实质性内容的其他协议。黑合同是否构成对备案合同的实质性内容的违反,何为合同的实质性内容并没有统一标准,通说构成合同八要件称为实质性要件,但是2005年山东省民事审判工作座谈会纪要中指出 “黑白合同”之间必须存在实质性违背,即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离,而不是一般的合同内容变更。因此,只要不是对上述内容的变化,签订的补充协议是被允许的。
另外,还要区分实质性变更和正常合同变更的区别,经过备案的合同并不是不允许对合同进行变更,备案合同可以根据实际情况的变化签订补充协议,包括合同价款、合同质量、工程期限的变更。例如:合同价款的确定是根据工程的方案设计、初步设计、施工图设计进行预估,而随着工程施工的变化深入,导致最终合同价款的变化,因设计图纸的变更而引起的合同内容的变更属于合同正常变更范围之内,法官对于此项变更也会予以认可。
3、法律法规并未规定必须进行招标的工程,地方政府规定必须进行招标的。建设方与施工方为规避地方政府监管而签订的黑白合同不同于第2种,只要双方意思表示真实,明确白合同仅用于备案,合同履行以黑合同为准。该种做法并不违反法律的强制性规定,此种黑合同是有效的。
三、黑白合同相关法条解析
相关案例:2005年8月,某市中级法院对某省交通厅所属单位(即采购人)与广东某工程公司(即中标供应商)之间所签订的一明一暗两份招标采购合同所发生的纠纷作出民事判决。
2003年5月,原告通过招标程序,与采购人签订了某市高速公路采购项目总价款为2.03亿元的合同,该合同(即"白合同")在某省发改委招投标处备了案。早在原告进场施工之前,双方曾经有口头协议;招标程序结束后,应被告的要求,双方又签订了补充协议(即"黑合同"),将已备案采购合同所签订的工程总价款2.03亿元下调至1.98亿元。这也是双方口头协议的内容。2004年11月,原告承揽的项目全部竣工,且陆续得到了工程款1.98亿元。但采、供双方最终结算时,对"黑合同"中的工程款数额没有异议,而对究竟按照哪份合同作为核算依据发生了争议。原告认为,已备案的合同是经过公开招标签订的,应作为结算的唯一根据。除被告已支付的款项外,还应支付与中标合同的差价款。被告则辩称,备案合同不是双方的真实意思表示,补充协议才真实体现双方权利义务。因为在公开招标之前,原告为了拿到招标采购项目,就对采购工程进行了部分垫资,并作出了许多极为优惠的许诺。原告进场施工6个月后,被告才为采购项目进行了形式上的公开招标程序,且参加投标的其他供应商都是原告事先寻找的陪标公司。因此,原、被告自愿签订的补充协议对双方才具有法律约束力。
审理:法院认为,原告是通过公开招标采购方式获得采购项目的,且双方对所签合同进行了备案,故该合同合法有效。而补充协议对原已备案的合同内容进行了变更,因此,应当认定变更后的协议构成了《招标投标法》中所禁止的"背离合同实质性内容"的变化,应认定补充协议为无效。最后,法院判决被告应根据"白合同"支付给原告2.03亿元的工程采购合同的差价款及其银行利息。
相关法条:《招标投标法》第十二条第三款:依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜,应当向有关行政监督部门备案。
第四十六条:招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得在订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条:当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
虽然按照合同法理论,白合同有违当事人的真实意思表示,白合同亦已不能发生法律效力,但是白合同作为经过法定程序备案的合同,法律强制性的赋予白合同作为工程结算的依据(最高院司法解释第21条)。而黑合同虽然没被否定合同效力,但已丧失了在争议解决中的决算依据效力。在司法实践中,黑合同效力有多大,是部分条款无效,还是不发生效力。根据山东省高院民事审判工作会谈纪要的内容,并未绝对否定黑合同的效力,而是赋予法官审理此类案件的自由裁量权,在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上,需要法官正确把握合同实质性变更和一般的合同内容变更的标准。对于工程的结算依据,该纪要认为“白合同”是依据招投标法这一法定形式确认的,虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示,但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法,不能代替“白合同”即中标备案的效力,即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
因此,综合上述案例中法院对于俩份合同的认定,不可否认,发包方对于黑合同承担极大的法律风险,虽然黑合同是双方的真实意思表示,但在目前的司法环境下,黑合同并不具其产生效力的法律外衣,双方一旦对合同结算产生争议,发包方将处于极为不利的地位。作为房地产企业,我们祥泰致力于对卓越品质的追求,与其承担黑白合同的价格风险,不如从施工图设计、成本预算、基础施工等阶段寻求节约、降低成本,缩小黑白合同工程款项的差额,降低未知的法律风险。