关于印发黔西南州知识产权专项资金资助办法、黔西南州知识产权奖励暂行办法、黔西南州知识产权专项资金管理办法的通知

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关于印发黔西南州知识产权专项资金资助办法、黔西南州知识产权奖励暂行办法、黔西南州知识产权专项资金管理办法的通知

贵州省黔西南布依族苗族自治州人民政府办公室


关于印发黔西南州知识产权专项资金资助办法、黔西南州知识产权奖励暂行办法、黔西南州知识产权专项资金管理办法的通知

州府办发〔2009〕103号


各县、市人民政府,州政府各工作部门、各直属机构,顶效开发区管委会:

《黔西南州知识产权专项资金资助办法》、《黔西南州知识产权奖励暂行办法》、《黔西南州知识产权专项资金管理办法》已经州人民政府研究同意,现印发给你们,请遵照执行。



黔西南州人民政府办公室

二〇〇九年九月二十一日



黔西南州知识产权专项资金资助办法



第一章 总 则

为激励自主创新,大力扶持和培育自主知识产权,全面提升专利、商标、地理标志及植物新品种申请的数量和质量,促进我州科技进步和经济发展,特制定本办法。

第一条 专项资金的来源

州财政预算拨款。

第二条 专项资金的用途

(一)国内专利申请、涉外专利申请资助。

(二)植物新品种申请资助。

(三)地理标志申请资助。

(四)国内商标注册申请、涉外商标注册申请资助。

(五)计算机软件登记资助。

(六)集成电路布图设计申请资助。

第三条 资助对象

(一)本州行政辖区内的企事业单位、机关、团体和其他组织及个人,均可依照本办法申请专利、商标、植物新品种、地理标志、集成电路布图设计及计算机软件申请登记费用资助。

(二)以上资助在获得证书之日起六个月内提出。



第二章 专利及集成电路布图设计申请资助

第四条 资助范围及条件

(一)国家知识产权局已授权的发明、实用新型和外观设计专利及集成电路布图设计。

(二)向国外以及港、澳、台地区申请并已获授权的发明专利。

第五条 资助标准

(一)职务发明专利及集成电路布图设计的资助金额为1600元/件,非职务发明专利的资助金额为1200元/件,实用新型和外观设计专利的资助金额为600元/件。

(二)国外发明专利申请的资助金额为每个国家10000元/件,港、澳、台地区发明专利申请为5000元/件。同一件申请最多资助两个国家或地区。

第六条 资助程序

申请人应提供以下材料:

(一)专利申请资助申请表。

(二)申请人是法人的,提供工商营业执照复印件一份。

(三)申请人是自然人的,提供本人身份证复印件一份。

(四)提供专利授权通知书原件和专利证书复印件各一份。



第三章 植物新品种申请资助

第七条 资助标准

植物新品种资助为查询费、代理费、注册费等全额费用的60%。

第八条 资助程序

植物新品种申请资助的申请人应提供以下材料:

(一)植物新品种申请资助申请表。

(二)提供品种权受理通知书原件和品种权证书复印件各一份。

(三)提供单位法人代码证或本人身份证复印件一份。



第四章 地理标志、商标注册及计算机软件资助

第九条 资助范围

(一)经国家有关部门核准注册或登记的地理标志、商品商标、服务商标、集体商标、证明商标或计算机软件。

(二)向国外以及港、澳、台地区申请并已核准注册的商标。

第十条 资助标准

(一)商品商标、服务商标的资助金额为600元/件,其中农产品类商标的资助金额为1000元/件。

(二)集体商标和证明商标的资助为查询费、代理费、注册费等全额费用的60%。

(三)地理标志资助金额为10000元/件。

(四)国外商标注册申请的资助金额为每个国家10000元/件,港、澳、台地区商标注册申请为5000元/件。同一件申请最多资助两个国家或地区。

(五)计算机软件登记资助为300元/件。

第十一条 资助程序

申请人应提供以下材料:

(一)地理标志、商标申请或计算机软件资助申请表。

(二)商品商标、服务商标提供商标受理通知书原件及商标注册证复印件各一份,单位工商营业执照或个人身份证复印件一份。

(三)集体商标和证明商标提供商标注册证复印件一份,单位工商营业执照或法人代码复印件一份。

(四)地理标志提供注册登记证复印件一份,单位工商营业执照或法人代码复印件一份,是其它组织的经所在组织签署意见并加盖公章。

(五)计算机软件登记证书复印件一份,单位工商营业执照或个人身份证复印件一份。



第五章 申请与审批

第十二条 申报审批程序

(一)黔西南州知识产权局常年受理申请人提出的知识产权资助申请。

(二)黔西南州知识产权局根据本办法按季度分期组织审核,确定资助项目和金额,及时下达资助经费。

第十三条 对有下列情况之一者不予资助

(一) 不符合申请条件、不属于资助范围。

(二) 不按规定填写《申请表》。

(三) 提供的材料不全或不真实。

(四) 单位或主管部门已给予了资助的。



第六章 资金管理

第十四条 知识产权专项资金由黔西南州知识产权局负责管理,节约使用。

第十五条 黔西南州财政局对专项资金的使用实施监督检查。申请资助人应提供真实、有效的材料和凭证,如有弄虚作假或重复申请资助的,一经发现,除追缴全部资助金外,将终生取消资助资格,并予以公告。

第十六条 知识产权资助机关需定期向社会公布具体资助情况,以接受社会监督。

第十七条 本办法由黔西南州知识产权局负责解释。

第十八条 本办法自发布之日起施行。





黔西南州知识产权奖励暂行办法



为增强企业自主创新能力,形成一批自主知识产权和知名品牌,促进我州经济社会发展,参照《贵州省知识产权奖励暂行办法》,结合我州实际,特制定本办法。

一、评奖原则

黔西南州知识产权奖的推荐、评审和授奖,实行公开、公平、公正的原则。

二、评奖范围

本州行政辖区内的企事业单位、机关、团体和其他组织及个人,均可依照本办法申报知识产权奖。

三、奖励种类

(一)中国专利金奖、中国专利优秀奖、中国驰名商标奖、中国名牌产品奖。

(二)贵州省优秀专利奖、贵州省著名商标奖、贵州省名牌产品奖。

(三)黔西南州优秀专利奖、黔西南州知名商标奖、黔西南州名牌产品奖。

四、奖励周期

每三年集中评选、奖励一次。

五、奖励标准

(一)中国专利金奖、中国驰名商标、中国名牌各一次性奖励20万元。

(二)中国优秀专利奖一次性奖励5万元。

(三)贵州省优秀专利奖、贵州省著名商标奖、贵州省名牌产品奖各一次性奖励3万元。

(四)黔西南州优秀专利奖、黔西南州知名商标奖、黔西南州名牌产品奖,各一次性奖励2万元。且每次每项评选名额不超过3个。

(三)知识产权奖每三年统一对获奖项目进行表彰,对获省级以上人民政府及其工作部门奖的,颁发奖金,对获州级人民政府奖的,颁发奖牌、证书和奖金。

六、评奖办法

(一)对州内荣获中国专利金奖、中国专利优秀奖、中国驰名商标奖、中国名牌产品奖、贵州省优秀专利奖、贵州省著名商标奖、贵州省名牌产品奖的单位或个人,凭国家或省政府知识产权相关职能部门颁发的荣誉(认证)证书直接向州政府相关职能部门申报。

(二)申报黔西南州优秀专利奖、黔西南州知名商标奖、黔西南州名牌产品奖的项目应具备下列基本条件:

1.具有自主知识产权,在申报评奖前已被授予专利权或被认定为黔西南州知名商标、黔西南州名牌产品。

2.权利合法有效,不存在知识产权纠纷。

3.该项目已实施并取得显著的经济效益或社会效益,或已实施并具有较大的潜在经济效益和社会效益。

4.该项目未获得过国家级、省级或州级相同奖励。

5.专利、商标、名牌州级主管部门规定的其他条件。

(三)黔西南州优秀专利奖、黔西南州知名商标奖、黔西南州名牌产品奖的评选工作分别由州知识产权局、州工商局、州质监局负责,具体评选办法由各职能部门商有关部门分别制定。

(四)每期奖励的组织工作由州知识产权局负责。

七、经费来源:

州级财政每三年按照设置的奖项金额数列入预算。

八、本奖励办法自发布之日起执行。





黔西南州知识产权专项资金管理办法



第一条 为合理、高效地管理州级知识产权专项资金(以下简称专项资金),充分发挥专项资金的引导和激励作用,鼓励发明创造,促进自主创新,在支柱产业、特色优势产业、高新技术等重点产业领域,扶持一批拥有自主知识产权和竞争力较强的优势企业,促进我州经济社会又好又快发展,根据《贵州省省级知识产权专项资金使用管理办法》,结合我州实际,特制定本办法。

第二条 州级知识产权专项资金的资助对象是在黔西南州境内的企事业单位及州知识产权局认定需要资助的其他单位和个人。

第三条 专项资金的来源:黔西南州财政预算拨款。

第四条 专项资金的用途:

(一)资助在中国大陆申请授权的发明、实用新型和外观设计专利。

(二)资助向国外及港、澳、台地区申请授权的发明专利。

(三)资助在中国大陆申请注册的商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。

(四)资助向国外及港、澳、台地区申请注册的商标。

(五)资助植物新品种权、计算机软件著作权、集成电路布图设计权和地理标志的登记或注册。

(六)资助发明专利实施及产业化。

(七)资助企业、行业的知识产权战略研究。

(八)用于专利行政执法建设和重大专利案件办理工作。

(九)用于知识产权宣传、培训和对外交流活动。

(十)用于企事业单位知识产权试点示范工作。

(十一)用于知识产权管理工作。

(十二)其他确需资助的知识产权事业。

第五条 申请本办法第四条第(一)至(五)项规定资助的,州知识产权局每季度集中受理一次;申请本办法第(六)、(七)项规定资助的,每年4月10日前受理立项申请。

第六条 申请本办法第四条第(一)项至第(五)项规定资助的,申请人应填写相应的“黔西南州知识产权专项资金资助申请表”并提供知识产权权属证明、相关费用证明等材料。

第七条 申请本办法第四条第(一)、(二)项规定资助的,申请人应在获得专利授权公告之日起6个月内提出。申请第四条第(三)项至第(五)项规定资助的,应在申请登记或注册之日起6个月内提出。

第八条 申请本办法第四条第(六)项规定的发明专利,其法律状态应稳定,权属无争议,且具有较高的技术含量并符合国家、省及州的产业政策,市场潜力大,具有较大的经济和社会效益。具体资助办法由州知识产权局另行规定。

第九条 申请本办法第(六)项规定资助的,申请人应填写“黔西南州专利技术实施及产业化项目申报书”并提供以下材料:

(一)专利权属证明。

(二)专利法律状态证明。

(三)项目可行性报告。

(四)州知识产权局认为应当提供的其他材料。

第十条 申请人为法人的,须提供工商营业执照或法人登记证明;申请人为自然人的,须提供身份证明。

第十一条 申请资助的专利项目,如有实施许可的,应到州知识产权局备案。未备案的,不受理资助申请。

第十二条 州知识产权局负责对专项资金进行管理。以当年州财政安排的资金额度为限,如有节余留转下一年度使用。

第十三条 州知识产权局负责对专项资金的使用情况进行跟踪检查,负责编制专项资金的年度财务决算。

第十四条 州财政局负责对专项资金的管理和使用情况进行监督和检查,对挤占挪用专项资金或违反财经纪律的,严肃查处。

第十五条 申请资助的单位或个人如有弄虚作假的行为,一经发现,除全额追回已资助款项外,并终身取消该单位或个人申请资助的资格。

第十六条 州知识产权局及其工作人员,不得滥用职权,如因此造成专项资金重大损失的,承担相应行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十七条 本办法由州知识产权局负责解释。

第十八条 本办法自发布之日起施行。


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离婚损害赔偿制度在审判实践中
的若干问题探析


安徽省郎溪县人民法院 骆洪彬
离婚损害赔偿制度,经过长期、深入的讨论,最终取得了立法的肯定,在我国新修订的《婚姻法》(以下简称婚姻法)中得以确立,完善了我国婚姻家庭的立法体系,为婚姻关系中的受害方提供了救济和保护途径。然而,在两年来的审判实践中,该制度的适用效果并不理想,“无过错方”基于婚姻法第四十六条规定,成功获得赔偿的例子十分鲜见。这一现实拖凸显出离婚损害赔偿制度中的上些问题,实践中认识不一,亟待厘清。本文就此提出一些粗浅的认识,以求教于方家。
一、关于请求赔偿的情形
婚姻法第四十六条规定了有权请求赔偿的四种情形,即㈠重婚的;㈡有配偶者与他人同居的;㈢实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃家庭成员的。对这些情形的正确理解,是准确适用的前提。
1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为。根据我国刑法和最高法院司法解释,重婚行为应包括以下两种情况:一是自己有配偶又与他人结婚、或明知他人有配偶而与之结婚,即法律上的重婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的、或明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居的,即事实上的重婚。关于重婚的理解,实践中认识比较统一,但重婚作为请求离婚损害赔偿的情形,有一个问题应引起注意,就是对因重婚导致的无效婚姻中的受害方提也损害赔偿应如何处理?婚姻法和最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释㈠”(以下简称“解释”)仅对重婚导致的无效婚姻的财产分割、子女抚养及无效宣告作出了规定,对此问题没有涉及。实践中,重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隐瞒、欺骗等方法达到重婚的目的,而许多与重婚者形成重婚关系的另一方并不“明知”,应该说他们与重婚者的原配偶同是受害者,对其合法权益,法律理应公平保护。婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形,该法第十二条同时规定“无效或被撤消的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务”,因此,对重婚而导致的无效婚姻中的受害方提出的损害赔偿请求,因其婚姻无效而不属离婚诉讼,应通过其他途径予以保护。笔者以为,可采取以下方式:一是由当事人及利害关系人申请宣告婚姻无效时提起。基于侵权行为法原理,该行为属一般侵权行为,只要符合侵权行为的构成要件,即可认定;二是在附带民事诉讼中提起。根据我国刑法和婚姻法的有关规定,重婚行为在刑法上构成重婚罪,是刑事犯罪行为,应当承担赔偿责任。按照我国刑事诉讼法的规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附民事诉讼。因此,婚姻当事人及利害关系人可以在控告重婚的同时提起附带民事诉讼,要求赔偿。这里需强调的是,根据我国刑法和刑事诉讼法的规定,附带民事诉讼权限物质损失,精神损害赔偿仍需通过民事诉讼(诉讼实际上这样的规定也有不合理之处,这里姑且不论)。
2、有配偶者与他人同居。何种情况构成“同居”,法律对此无明确规定,“解释”第二条将此界定为“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。”如此界定虽较婚姻法具体,但仍欠详尽、明确(实际上也很难周全、明确、界定),由此给实践中的认定带来困难。一是有配偶者与婚外异性共同居住多长时间才构成“同居”?对这个问题,最高法院在制定“解释”时,有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限,双方共同生活达到规定期限的,即可以认定为“同居”①。也有法院就上述问题作了时间上的界定,如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定:“共同生活的时间达到三个月以上”②。还有主张一个月、六个月的不等。笔者认为,采用界定时间的办法是机械的,并不能从根本上解决难以认定的问题。因为实践中“同居”行为大多并不公开,具隐蔽性、秘密性,所以受害方难以举出有效证据,法院也就难以认定。二是有配偶者与婚外异性共同居住,而要求“不以夫妻名义”似乎有违常理,更加剧了认定的困难。试想一个有配偶的人与异性持续、稳定地共同饮食起居,不以夫妻名义,他们如何向外界解释他们的关系,可能只有一种选择,就是隐蔽、秘密地进行。也许有人会说:这种情况有“异性合租住房”的例子。但是“异性合租”不用隐瞒什么,完全可以公开进行,而且也不会是持续、稳定的。三是有配偶者与他人同居和长期通奸行为很难区分。如前所述,有配偶者与他人不以夫妻名义,只有隐蔽、秘密地进行,而长期通奸行为也具此特征,两者在形式上可能只有一个区别,即是否共同居住,但被极其相似的特征所掩盖。实践中实难区分。考量立法的意图,设计“有配偶者与他人同居”这一概念,意欲区别重婚和通奸两种行为,即在刑事处罚和首先遣责之间划出民事制裁的区域,针对社会反响强烈的“包二奶”、“包二爷”等违法行为予以有效民事法律制裁提供依据。而将通奸等婚外性行为置于民事法律制裁之外,认为“一般的通奸,偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。”③“对于与配偶以外的异性发生通奸行为的,应采取批评教育和道德遣责等综合处理措施。”④对此笔者有不同意见:第一、通奸行为,尤其是长期通奸行为,对其配偶的损害是现实的,身心健康因此而受到摧残,其损害程度并不必然比“同居”所造成的损害小。现实中,通奸、第三者插足等现象已经成为一个带有普遍性的社会问题,成为许多家庭破裂的导火线,甚至引发刑事案件,危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监督、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁,也不利于对受害者的救济与保护。第二、通奸行为具有不容置疑的可诉性,其法理法律依据:一是通奸行为给配偶造成的损害是现实的,依侵权行为理论,有损害就应当归责;二是从民法原理和诉的理论上分析,通奸行为侵犯了公民的人身权,属于人身损害赔偿范畴,基于法律对公民人身权的保护,亦应予以追究,属于法院主管;第三、婚姻法调整的婚姻家庭关系是一种最广泛、最普通的社会关系,内容上具有很强的伦理道德性质。通奸行为也具有道德和法律的双重属性,从道德角度审视这一行为的同时,亦应从法律的视角进行分析。有人认为:“如果把原来属于道德管辖的领地收归到法律的领地中来,那么,道德防线的退守和法律管制的扩容,将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活,或者以寻求规避法律的方式来生活,而不愿守在“围城中央”。这样不是得其反吗”⑤笔者认为,这种观点割裂了法律与道德的关系,照此说法,刑法规定了“重婚罪”后,就没有重婚现象了吗?岂不荒谬!综上,笔者认为,将通奸排除在可请求赔偿范围之外,是不适当的,对通奸行为造成的损害进行民事归责,既是社会公德与国家法律的要求,也是公民权利意识增强和提高的形势要求,更是保护公民人身权益的需要。
3、实施家庭暴力。“解释”第一对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。应该说,如此界定是比较全面的。笔者的问题是:对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,可否提起“离婚损害赔偿”。众也周知,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。其主体只能是夫妻双方。虽然离婚诉讼属于合并之诉,包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼,现在又啬了损害赔偿诉讼,但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉,其他均属牵连之诉,而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,即使这种行为严重伤害了夫妻感情,引起婚姻关系的破裂,亦应属于“另案”,应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济,而不应在离婚诉讼中提起。再则,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力,是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害,是一种侵权行为,受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。依损害赔偿理论,“在损害赔偿法律关系中,受害人是赔偿权利主体,如果进行诉讼,则为原告、即诉讼请求的提出者。在侵权行为法的领域,除受害人以外,还有受害人的利害关系人、死者的近亲属,也是赔偿的权利主体”⑥,但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人,这种扶养权利因直接受害人受到侵害,因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。⑦这里我们可以看出,未受到家庭暴力侵害的配偶并不是该侵权行为的赔偿主体,让不享有赔偿权利的人承受权利,既不符合法理,也不符合逻辑。从该行为侵犯的客体来看,其侵犯的是家庭关系而非夫妻关系。法律关系主体的法律性要求,法律关系主体由法律规范所规定,不在法律规定的范围内,不得任意参加到法律关系中,成为法律关系的主体。基于以上分析,笔者认为,对非配偶的家庭成员实施家庭暴力与对家庭成员实施家庭暴力应该区分,不容混淆。因此对此情形应作限制性规定,即限定对配偶实施家庭暴力的范围内,才符合法理及逻辑。
4、虐待、遗弃家庭成员。此情形与“实施家庭暴力”有相同的问题,于此不赘,可限定为虐待、遗弃配偶的。
综上分析,笔者认为,婚姻法第四十六条所列举的四种情形尚不足以涵盖所有对婚姻关系造成严重伤害的情形,如上分析的通奸行为,因此,从立法技术的角度看,应采用列举与概括相结合的方式,列举之后啬一个概括性条款,建议修改为:有下列情形之一,导致离婚的,受害方有权请求损害赔偿:㈠重婚的;㈡与婚外异性同居、通奸的;㈢对配偶实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃配偶的;㈤其他导致离婚的重大过错。
二、关于离婚损害赔偿法律关系的主体
离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害,并引起婚姻关系破裂,导致离婚,离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质、精神损
害应承担赔偿责任。也就是说,离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特写的身份、人格而产生的一种权利救济制度,因此,该法律关系的主体只能是婚姻关系当事人。
1、赔偿的权利主体。关于离婚损害赔偿请求权的主体,有两种不同的观点:一种观点认为,离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求,因为离婚当事人可以自由行使诉权。同样,离婚案件中很少存在绝对过错,如果配偶双方均有过错,可按过失相抵原则处理。另一种观点则认为,只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。⑧笔者赞同第二种观点,但对“过错”的含义与范围应当界定。应该说婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确,容易使人产生歧义。因为在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有,而且也不是所有的过错都能导致离婚。所以离婚过错赔偿在适用上也是有限的,并不是婚姻关系中所有的过错都适用赔偿,因此笔者认为,对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准进行判断,它是具有特定含义的:首先,它不是一种主观过错,而一种行为过错;其次,它是一定范围内的过错;第三,它是直接导致离婚这一结果的过错。概括地说,只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一行为、导致离婚,才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么“无过错方”也就是自己没有婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为,否则就不能成为请求赔偿的主体。从这个意义上说,“无过错方”实际上就是“受害方”,可以考虑将“无过错方”改为“受害方”更为准确。
2、赔偿的义务主体。在离婚损害赔偿中,有“过错”的一方婚姻关系当事人为承担赔偿义务主体,实践中没有争议,但对第三人是否可以成为赔偿义务主体,在婚姻法修订之前就引起过激烈的争论,赞成者和反对者各抒己见,观点尖锐对立。虽然最高法院“解释”第二十九条明确将配偶以外的其他人排除在赔偿的义务主体之外,但对该问题的争论仍未结束。笔者认为配偶以外的第三人不能成为离婚损害赔偿的义务主体。其理由是:第一,如前所述,离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为,其主体只能是夫妻双方,离婚损害赔偿是离婚诉讼的牵连之诉,如果离婚诉讼不存在,就没有离婚损害赔偿之诉。因此,离婚损害赔偿的主体也只能是夫妻双方,如果夫妻双方以外的第三人,能够成为离婚损害赔偿诉讼的当事人,那么这个当事人在离婚诉讼中诉讼地位何在?第二,离婚损害赔偿是基于夫妻之间权利义务而引发的诉讼,夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系,因而赔偿的权利主体就不能向婚姻关系以外的人主张权利;第三,有学者认为:“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同书面报告对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。”⑨笔者赞同此观点,但是这个赔偿请求仍然不能在离婚诉讼中提起,而应该单独提起。因为重婚和同居的对方与婚姻关系中的“无过错方:形成的是一种侵权法律关系,不是婚姻关系,这两个诉的主体不能合并。
因此,笔者认为离婚损害赔偿的权利主体是离婚诉讼中的“无过错方”,而义主体只通是“无过错方”的配偶。
三、关于请求赔偿的途径和时效
关于请求赔偿的途径,婚姻法第四十六条没有明确的规定,“解释”也未作出解释。实践中对此问题有两种观点,一种观点认为,离婚损害赔偿仅适用于诉讼离婚;另一种观点认为,既可适用于诉讼离婚,也可适用于登记离婚。笔者赞同第二种观点,因为离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,应该由当事人选择适用。如果当事人选择登记离婚方式,“无过错方”提出请求的,当事人双方可以就赔偿问题和财产分割、子女抚养等一并协商,如果达成协议,登记机关应当给予登记;如不能达成协议,“无过错方”仍坚持赔偿要求的,登记机关应告知当事人通过诉讼程序解决。当事人选择诉讼程序离婚的,由法院依法裁判。
关于时效问题,婚姻法第四十六条也没有明确的规定,以致“解释”起草过程中有两种意见,一种认为不必要求与离婚诉讼同时提出,可以作为一个独立诉讼在离婚后单独提起。理由是立法规定该项损害赔偿的目的即在于保护无过错方的合法权益。为了更好更彻底地实现立法目的,不应该对是否与离婚诉讼同时提出进行规定,可以由当事人自行选择。无过错方可以选择在离婚诉讼的同时提出,也可以选择作为独立诉讼单独提起。另一种意见认为,该项损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出,其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行,对于离婚后再提出此项请求的,依法不予保护。⑩虽然“解释”最终原则采纳了第二种意见,在第三十条分别情况作了规定,但笔者仍持不同意见,理由是:第一、离婚之诉虽是一个合并之诉,离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉,属从属地位,只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持,就不影响离婚损害赔偿诉讼独立提起;第二、在“解释”起草过程中,否定第一种意见的理由是:“这种事后提起诉讼的,给当事人举证增加了难度,而且一旦判决后,执行也是问题,因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕,再执行有过错方的财产,难以保证权利得以实现。”⑾笔者认为,正是因为举证难,才有可能在离婚时无法取得有效证据,况且实践中还存在这样的情况,即一方当事人并不知晓,离婚后才发现,也才有了证据,如果不允许其提出赔偿请求,显然有失公平,而且因为举证难而剥夺当事人的诉权,也有公允。再说执行问题,法院的执行案件如交通事故损害赔偿案,申请执行人与被告执行人的财产本就无瓜葛,不是同样需要执行?难道说可以因为难以保证权利得以实现而放弃判决、执行?这种观点显然站不住脚;第三、婚姻法在性质上属于民法,离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权,亦应遵循民法诉讼时效标准。因此,从保护受害方利益和法律的统一角度出发,离婚损害赔偿请求应允许离婚后提出,但应遵守民法的时效规定,即离婚时未提出的,应当在离婚判决生效后,无过错方自知道或应当知道原配偶有“法定过错”行为之日起一年内提起。

①刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第43页。
②转引自潘建国:“适用《新婚姻法》审理案件存在的问题及其建议”,载《法律适用》2002年第7期,第49页。
③吴晓芳:“有关适用《婚姻法》司法解释的几个问题”,载《法律适用》2002年第1期,第47而
④马原:《新婚姻法条文释义》,人民法院出版社,2002年2月版,第47页。
⑤芦玉奇:“婚姻自由与道德自律”,载《法制日报》2001年2月11日,第三版。
⑥杨立新、刘忠:《损害赔偿总论》,人民法院出版社1999年版,第267页。
⑦同⑥注,第269页。
⑧刘曼娜、赵英伟:“离婚自由与离婚损害赔偿”,载《人民司法》,2001年第4期,第34页。
⑨杨立新:“论侵害配偶权的精神损害赔偿责任”,载《侵权司法对策》,吉林人民出版社,2002年第1辑,第115页。
⑩刘银春:《关于适用若干问题的解释㈠》的理解与适用,载《法律适用》2002年第1期,第46页。
⑾同注⑩


关于处理xx县xx铝型材厂贷款情况的律师意见书
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


  xx县xx铝型材厂原在xx农村信用社先后贷款18笔累计70.2万元,这些贷款应属无担保能力的企业或个人提供担保,且大部分已超过诉讼时效并脱保,在2000年经法院、公安局共同施加压力的情况下,就其中的7.4万元,xx县xx铝型材厂才勉强与信用社签订了还款协议,才使本已失胜讼权的这7.4万元贷款得以保护,现信用社根据上述贷款的不同情况,分别采取了不同的处理措施,现我们对信用社的处理方案,就涉及的法律问题提出如下意见:
  一、7.4万元贷款通过起诉,最后在法院的主持下与对方达成调解协议合法有效,完全受法律保护,且起诉时又申请法院对铝材厂的财产予以查封,该7.4万元能依法收回。
  二、已超过诉讼效的62.8万元贷款,xx县新兴铝型材厂同意与信用社重新签订还款协议,根据法律的规定,协议签订后,意味着双方对原债权债务关系的重新确认(含以商xx以个人名义贷款的18万元)。
  三、xx县新兴铝型材厂所欠的120多万本息,双主商定以该厂的所有设备及房产抵偿,信用社变卖时应请资产评估部门评估,依法变卖,应查清这些财产是否抵押给他人。
  四、对铝材厂的所余房产,铝材厂对外出租后,部分租金交给信用社用于归还贷款完全符合法律的规定。
  五、4.5万诉讼费、保全费、执行费、协调费等费用以商xx名义另在信用社办4万元借款。在法律上只要这4万元是信用社实现债权的费用,可并入总债权,一并解决。
  六、注意事项:
  1、应查清铝材厂现在的法定代表人是谁,只有法定代表人及法定代表人授权的人才能代表法定人行使有关权力;
  2、兵贵神速,抓紧时间与张长水联系协商,以抓住有利时机,使信用社的债权得以切实有效的实现。
  七、值得肯定推广之处:
  信用在解决贷款问题上,方法灵活,能对症下药,区别对待,特别值得首肯的是,想方设法使已超过诉讼时效者起诉已丧失诉权的68.2万元,贷款,又与对方重新达成还款协议,使已无保障的巨额债权又从法律上加以重新确认,使无望的债权变有希望,同时,信用社不要放弃任何时机,尚能抓住机会不失的有利条件,全面了解信息,与想购买铝材厂的张xx协商有关事宜,使信用社的该笔贷款早已变现,以实现信用社的资金回流,以上做法实在难能可贵。
  以上供参考。



   律师:张xx

二○○x年九月七日