不安抗辩权制度的困境及出路

张旭科


不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。其目的在于预防情况发生变化而使先履行义务的一方遭受损害行，避免强制履行，从而达到维护交易的公平。我国《合同法》在保留大陆法系不安抗辩权制度优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构筑了一个相对先进并有中国特色的不安抗辩权制度。但《合同法》实施后，我们又不得不承认，由于《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，甚至在司法实践操作中，出现了一个个我们无法避免的困境。正视这些困境并想方设法解决，已是法学理论与实务界责无旁贷的任务。
一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题
综观《合同法》，虽然不安抗辩权适用范围的扩展、与从英美法系立法中吸收的预期违约规定的结合运用使先履行方的救济方式更充分，同时，我们却又不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面都存在细微差别，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只简单将之揉和在一起，以致造成冲突与矛盾，大大削弱了其制度价值。
根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通说认为，这两个条款是合同法关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么一方 “转移财产、抽逃资金以逃避债务” 的行为是否可以视为是“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这，恐怕立法者也难以回答；如果可以，那么就出现了不仅相同的法律事实可适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据——中止履行——通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官是应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于两种制度独立分散的规定方式，已造成了法条间的隐性重合和冲突，并进而在实践中造成了法律适用上的混乱与漏洞。
那么，如何有效地解决这一问题呢？有学者认为，可以授予先履行方以选择法条的权利；对此，笔者不敢苟同。笔者认为，如果授予先履行方有选择法条的权利，那么难免会导致其滥用合同的解除权，并立法精神相佐。因为在纷繁复杂的合同实务中，先履行方出于自身利益的考虑，难免会以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款与第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的，这就会使第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应当负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权利的措施形同虚设，难以对后履行方期限利益进行有效保护，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率,这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。
笔者认为，虽然两大法系之间的取长补短已是各国立法界的共识，可这种渗透与融合决非简单的法条相加；同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。因此，为了维护法律结构的严密性，我们就必须从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除，笔者认为，由于《合同法》为我国基本法，有鉴于法律的严肃性，是不应该也不可能朝立夕改的，而法律解释的功能也已从单纯探求法律规定意旨扩展到进而对法律进行漏洞补充、价值补充等诸多方面，所以，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或者司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用，不失为一个行之有效的办法。笔者认为，可以以认定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。也就是说在合同法 “违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如有的学者所认为的：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整的发挥作用。”
二、举证责任要求过于严格问题
对于先履行方行使不安抗辩权前的举证责任问题，虽然我国《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度的规定，但标准与大陆法系和英美法系国家的要求是不同的。
在大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，无须证明“财产显形减少”的直接原因；而在英美法系国家，也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观判断，举证责任较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权。可见，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，而不能凭主观猜测。
笔者认为，在先履行方举证责任问题上，采用“确切证据”的标准实在是过于严格。因为，虽然说《合同法》采用“确切证据”的标准是为了防止不安抗辩权制度在实践中被滥用，但是我们也应该看到，在当今这个充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密问题等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这明显有违设立不安抗辩权的初衷，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现。
正如立法初衷，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利；但同时，如上所述，举证责任的过于严格也将带来许多不利的后果。有鉴于此，笔者认为，可以在先履行方在具备基本证据的前提下，允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任转交给法院，同时规定行使权利一方在负一定举证责任的同时，对方再负一定的反证责任。
三、法条用词的模糊性问题
以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞，往往会造成认定上的困难。而我国《合同法》的不安抗辩权制度却恰恰忽视了这一点，在许多方面都无明确或具体的规定，有些甚至用极为模糊的词句代替，这使得在具体的司法实践中难以实际操作与认定。在此，笔者现就不安抗辩权条文中存在问题与缺陷以及解决途径阐述如下：
1、适当担保的确定问题。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。
2、提供担保的期限的确定问题。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，可以根据合同法的立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。
3、关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定。笔者认为，由于实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。


（作者联系地址：浙江省湖州市莲花庄路3号 313000）


山西省临汾市人民政府办公厅


临汾市人民政府办公厅印发临汾市城市绿化管理办法的通知

临政办发〔2012〕64号


各县、市、区人民政府，临汾、侯马经济开发区管委会，壶口风景区管委会，市直有关部门：
《临汾市城市绿化管理办法》已经市政府同意，现予印发，请认真遵照执行。



临汾市人民政府办公厅
2012年10月19日


临汾市城市绿化管理办法


第一章 总则

第一条 为了加强城市绿化管理，根据国务院《城市绿化条例》、《山西省城市绿化实施办法》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 城市绿化建设坚持政府组织，群众参与，统一规划，因地制宜，讲求实效的原则。
第三条 住房保障和城乡建设管理部门作为园林绿化行政主管部门，负责对本地城市园林绿化工作实施规划、建设、保护和统一监督管理。
第四条 城市规划区内的单位和有劳动能力的公民依照国家有关规定和城市绿化规划，履行植树或其它绿化义务，政府鼓励单位和个人投资、捐资建设和养护城市公共绿地和其它城市绿地。


第二章 规划和建设


第五条 城市规划主管部门和城市园林绿化主管部门依据城市总体规划，共同编制《城市绿地系统规划》，批准后由城市园林绿化主管部门组织实施，任何单位和个人不得随意变更。园林绿化主管部门按照规划中划定的各类绿地范围控制线，严格履行城市绿线管理制度。
第六条 城市规划区内所有新建、改建、扩建工程项目必须按照规定的绿化指标配套建设绿化工程。
　　建设单位绿化设计方案须经园林绿化主管部门审查核准，取得《建设项目绿化审查意见书》，方可办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续。建设单位必须按照批准的绿化工程设计方案进行施工，设计方案确需改变时，须经园林绿化主管部门重新审核。
　　城市新建、改建、扩建工程项目的主体工程应与绿化配套工程同步建设，同步验收。绿化工程最迟在主体工程竣工后的第一个绿化季节内完成，由建设单位申请，经园林绿化主管部门验收合格，该建设工程方可竣工交付使用。
第七条 城市规划区内各类新建、改建、扩建工程项目，其基本建设投资中必须安排配套的绿化建设资金。
第八条 城市绿化工程的设计、施工应委托持有相应资质证书的设计、施工单位承担。
　　从事城市园林绿化设计、施工、养护的单位及生产经营园林绿化植物的企业，办理开业登记手续后，须按住建部《城市园林绿化企业资质管理办法》和《城市园林绿化企业资质等级标准》到园林绿化主管部门获得资质审验和认证。
第九条 城市新建工程必须按城市绿化规划要求安排绿化用地，绿化用地标准应当按下列规定执行：
　　（一）居住区绿地：新建居住区绿地率不低于35％；
　　（二）道路绿地：园林景观路绿地率不低于40%，红线宽度大于50m的道路绿地率不得低于30%，红线宽度在40—50m的道路绿地率不低于25%，红线宽度小于40m的道路绿地率不低于20％；
　　（三）防护绿地：城市内水体及铁路旁的防护林带宽度按《绿地系统规划》实施，《规划》中未明确的，其防护林带宽度每侧不少于30米；污染企业周边防护林带宽度不少于50米；
　　（四）附属绿地：单位附属绿地所占单位总用地面积的比率，工业企业、交通枢纽、仓储、商业中心等绿地率不低于25％；产生有害气体及污染物的企业、学校、医院、休疗养院所、机关团体、公共文化活动场所、部队等单位的绿地率不低于35％（产生有害气体及污染物的企业不允许以50米的防护林带折抵绿地率）；
　　（五）公共绿地中绿化用地所占比率，按照国务院住房和城乡建设行政部门的相关规定执行。
第十条 建设工程配套的绿化用地面积达不到本办法第九条规定标准的，必须进行整改。因客观环境限制达不到标准，又确需进行建设的，须报园林绿化主管部门同意，按所缺的绿化面积给予补偿。
　　绿化补偿费由当年基准地价（按建设项目用地的出让价计算，建设项目用地为非挂牌出让的，按其土地评估价或相邻地块的出让价计算）、绿地建设费（按200元/m2计算）和10年养护费用（按80元/m2计算）三项费用合成。
　　收取的异地绿化补偿费统一交财政预算外资金管理中心，根据市政府规划，用于全市绿化规划、建设和管理。
第十一条 加强对绿化工程建设的监督管理，城市公共绿地和道路绿地工程达到招标范围和规模标准的必须依法公开招标。
第十二条 机关、团体、部队、学校、企事业单位均应依照《城市绿地系统规划》，在园林绿化主管部门的技术指导下，做好本单位管界内的绿化规划、建设和管理。


第三章 保护和管理


第十三条 城市绿化管理按下列规定分工负责：
　　（一）公共绿地、风景林地由园林绿化主管部门或其委托、授权的单位管理；
　　（二）道路绿地由园林绿化主管部门或其委托、授权的单位与沿街单位（居民）门店经营者共同管理；
　　（三）小街小巷绿化和居住区绿地、单位附属绿地分别由街道办事处和社区居委会按属地监督管理；
　　（四）苗圃、草圃、花圃、果园等生产绿地，由其经营单位管理；
　　（五）单位管界内的绿地和自建的公园、花园，由本单位管理；
　　（六）城市规划区内的铁路两侧、公路两侧以及河道、水泽工程两岸的绿地和郊区林带，分别由产权单位管理；
第十四条 禁止下列损害城市绿化及其设施的行为：
　　（一）在绿地内损坏草坪、花坛、绿篱，损坏、盗窃绿化设施；
　　（二）在树木上拴挂绳索、架设电线，在绿地内晾晒物品，停放车辆、放牧；
　　（三）在绿地或绿化带内挖沙取土、堆放物料；
　　（四）在绿地内搭灶生火、燃烧废物、倾倒有害物质；
　　（五）擅自砍伐树木，就树盖房、设置广告牌、悬挂广告条幅，随意刻划钉钉、攀折花木；
　　（六）距树木1米以内堆放物料，2米以内挖沙取土；
　　（七）其它损害绿地、设施，损害树木生长的行为。
第十五条 因交通或生产事故损坏城市树木、花草和园林绿化设施的，事故责任人应当承担赔偿责任。
第十六条 任何单位和个人不得擅自占用绿地（包括单位附属绿地和居住区绿地）。因围栏施工、建设或特殊原因确需临时占用城市绿地的，须经园林绿化主管部门审查批准，并按有关规定办理临时占用绿地手续。
第十七条 建设工程竣工后，建设单位应当在规定期限内拆除绿化用地范围内的临时设施，并将占用的绿化用地清理干净。
第十八条 任何单位和个人不得擅自砍伐、移植、修剪城市规划区内的树木。确需砍伐、移植城市树木的，须经园林绿化主管部门审核批准，并按“伐一栽十”规定，依照园林绿化主管部门指定的位置、树种、规格足额栽植，在保障成活率的前提下方可进行树木砍伐和移植。
　　确需砍伐、移植城市树木的单位（个人）因故不能履行“伐一栽十”规定义务的，可按同规格树木的绿化综合单价计算缴纳绿化补偿费。
第十九条 城市规划区范围内和风景名胜区树龄在100年以上的树木、稀有珍贵树木及具有历史价值或者重要纪念意义的树木为古树名木。
　　各县（市、区）人民政府园林绿化主管部门负责对本行政区域内的古树名木进行调查、鉴定、定级、登记、编号，并建立档案、设立标志，分株制定养护管理方案，落实养护责任单位、责任人。古树名木档案材料须报园林绿化主管部门备案。
　　严禁任何单位和个人擅自砍伐、迁移古树名木，各责任单位或个人要制定保护措施和养护复壮措施，不得在距树冠垂直投影5米范围内堆放物料、挖坑取土、兴建临时设施建筑，倾倒有害污水、污物、垃圾、动用明火或者排放烟气。
　　新建、改建、扩建的建设工程影响古树名木生长的，建设单位必须提出避让和保护措施，并报市园林绿化主管部门备案。
　　变更古树名木的养护单位和个人，应当到园林绿化主管部门办理养护责任转移手续。对已死亡的古树名木，应当经园林绿化主管部门确认，查明原因，明确责任并予以注销登记后，方可进行处理。
　　集体和个人所有的古树名木未经园林绿化主管部门批准不得买卖、转让。
第二十条 园林绿化主管部门要加强园林植物病虫害的预测预报，及时检查、指导病虫害防治工作。各经营、建设、管理单位和个人负责所属的园林植物病虫害的防治具体工作，要积极推广和应用先进技术，进行预防和除治，防止园林植物病虫害的蔓延传播，并将疫情及时向园林绿化主管部门报告，禁止使用国家明令禁止的农药。
　　所有植物材料须经园林绿化主管部门及其质检、监理部门检查验收，确认无危险性病虫杂草后，方可使用。外地调运用于城市绿化的园林植物材料，其木本植物应提供调出地林业部门出具的植物检疫证书，草本植物应出具农业部门的植物检疫证书。


第四章 罚则


第二十一条 违反本办法第五条、第十八条规定，擅自改变、占用城市绿化用地的，由园林绿化主管部门责令限期退还，恢复原状，造成损失的，应当负赔偿责任，并处1万元以上3万元以下罚款。
第二十二条 违反本办法第六条规定的，由园林绿化主管部门责令停止施工，限期改正并及时采取其它补救措施。
第二十三条 未取得资质证书、私自或超越范围从事城市绿化工程设计、施工、监理的单位及进行苗木花卉生产、经营、管护的企业，由园林绿化主管部门责令停止运作，并视情节轻重按相关规定予以处罚。
第二十四条 违反本办法第十六条规定的，由园林绿化主管部门责令停止侵害，造成损失的，应负赔偿责任，并处2000元以上5000元以下罚款。
第二十五条 未经同意擅自在城市公共绿地内开设商业、服务性摊点的，由园林绿化主管部门责令限期迁出或者拆除，并对个体经营者处以500元以上1000元以下的罚款，对责任单位处以2000元以上5000元以下的罚款；造成损失的应当负赔偿责任。
第二十六条 园林绿化管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
　　 逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


第五章 附则


第二十八条 本办法由临汾市住房保障和城乡建设管理局负责解释。
第二十九条 本办法自印发之日起施行，2001年12月10日印发的《临汾市城市绿化管理暂行办法》（临政发〔2001〕48号）同时废止。