崔建远 清华大学法学院 教授

关键词: 债权人代位权；怠于行使；无资力说；特定债权说；次债务人；直接清偿
内容提要: 债权人代位权的成立所需要的债务人怠于行使权利这一要件，其表现形式应为根本不主张权利或迟延行使权利。债权人代位权的成立所需要的对债权人造成损害这一要件采无资力说的根本原因在于“债权一民事责任（一般担保）一责任财产”的法律构造，采特定债权说更强调了债权与其标的物之间的密切关系，债权的效力直接及于作为标的物的特定物，可以将效力范围从债务人的全部财产（责任财产）收缩至该特定物本身。次债务人直接向债权人清偿，应区分情况而作不同的解读。



　债权人代位权被我国《合同法》确立至今，解读众多，最高人民法院也先后出台了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》，对于《合同法》的适用起到了积极的作用，值得肯定。不过，债权人代位权确非简单，仍有疑点需要释明，仍有法理需要深化。本文即为此而作，并就教于大家。

　 一、债务人怠于行使权利的表现形式
　 债权人代位权的成立需要债务人怠于行使其权利这个要件。传统理论认为，怠于行使其权利，主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利，纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行使代位权，[1]更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否，以及后果的好坏。例如，债务人承诺了于其不利的代物清偿或因不适当的诉讼方法而败诉，[2]债权人对此即使并不欢迎，也不得代替债务人擅自坚持于己有利的代物清偿或另行其他的诉讼方法。对于由此而给债权人带来的不利，可以借助其他制度予以补救。例如，在债务人的诉讼方法不适当时，为防止因诉讼方法不当而败诉，最终导致债务人的责任财产在数量上减少，按照《日本民事诉讼法》第64条的规定，债权人有权以诉讼辅助人的身份参加诉讼，以保全自己的权利；依据《日本民事诉讼法》第71条的规定，在个别情况下，债权人可以当事人的身份参加诉讼，以保全自己的权利。
　 在这方面，我国现行法修正了“怠于行使权利主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利”的界定，将债务人怠于行使权利的情形作了扩展，由此债权人行使代位权的机会就相应增多了，合同相对性原则的适用领域也就随之缩小。例如，《合同法解释（一）》第13条第1款规定，债务人在不履行其对债权人的到期债务的情况下，不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张到期债权，就构成怠于行使对于第三人的权利。由于诉讼或仲裁方式能够清晰地显示出债务人的权利行使状况，其证明力最为直接和确凿；而非诉讼和仲裁方式，即债务人直接请求第三人履行的方式，在识别债务人对次债务人是否确实行使权利的问题上相对困难。因为在非诉讼和仲裁方式下，其权利行使与否更多地取决于债务人、第三人是否承认，如果债务人实际上未行使权利却谎称已经行使，甚至债务人和次债务人恶意串通欺骗债权人，其均不易查清。《合同法解释（一）》第13条第1款规定的正面意义正在于此，即其只承认债务人以诉讼或仲裁方式请求次债务人履行来行使权利，从而可不让债务人、次债务人谎称已经行使权利的企图得逞。
　 虽然如此，《合同法解释（一）》上述规定的负面作用却更多。第一，它漠视我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等现行法上规定的权利行使的多种途径和方式，人为地、不当地排除了当事人最为常态的行使权利的形式。权利人直接向义务人主张权利是当事人最为便捷和经济的权利行使方式，系权利行使的常态方式，而通过诉讼或者仲裁方式行使权利，一般说来应为不得已之事。因此，凡是未明文规定必须以诉讼或者仲裁方式行使权利的，均应允许权利人直接向义务人主张。我国现行法明文规定要求权利的行使必须采取诉讼或者仲裁方式的，比较少见。举其要者，在合同意思表示存在瑕疵、显失公平的场合，依《合同法》第54条第2款的规定，当事人撤销权的行使需要采取诉讼或者仲裁的方式；《合同法》第74条第1款规定债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人行使撤销权需向人民法院提出请求；《物权法》第63条第2款规定集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员行使撤销权，需向人民法院提出请求。但是，对于普通债权和物权的行使，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律并未规定必须采取诉讼或者仲裁的方式。因此，债务人直接向义务人主张权利为其自由，在《民法通则》、《合同法》、《物权法》上本为正当，可是《合同法解释（一）》却剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由，至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样的。第二，无论最高人民法院是否意识到，适用《合同法解释（一）》第13条第1款规定的前提和结果是认定债务人不通过诉讼方式或者仲裁方式向其义务人主张权利为“怠于行使其到期债权”，也就是权利行使不当，其实质是将债权人径行主张权利的合法行使视为过失，含有否定之意，至少在债务人尚未向债权人清偿时是这样的。其价值导向和对善恶的区分与把握，均值商榷。第三，债务人直接向其义务人主张权利，较通过诉讼方式或者仲裁方式请求其成本要低得多，《合同法解释（一）》的规定迫使债务人必须采取诉讼方式或者仲裁方式请求次债务人履行，不然就运用同样是通过诉讼方式请求的债权人代位权机制，这无疑增加了成本，不尽符合效益原则。
　 至于将债务人直接请求次债务人履行的权利行使形式排除于怠于行使权利的形态之外，可能出现债务人、次债务人谎称行使权利的情形，其存在不足，对此可通过修正判断债务人行使权利的标准来解决。笔者认为，判断债务人是否怠于行使权利不宜限于行使权利的过程，而应兼顾行使权利的结果，即在债务人直接请求次债务人履行义务的情况下，不应过分纠缠于债务人是否向次债务人主张了权利的过程，而是更看重次债务人是否已向债务人清偿的结果，只要债务履行期届满时次债务人尚未清偿，债务人又未通过诉讼方式或仲裁方式请求，就认定债务人怠于行使权利。这样，债务人、次债务人谎称债务人已经行使权利就变得没有实际价值了。
　 另外，在债务人以加害债权人为目的而行使权利的情况下，如何保护债权人的合法权益，可以借助于债权人撤销权制度，由债权人将债务人行使权利的行为予以撤销，以恢复、维持债务人的责任财产，保全权利。[3]

　 二、债务人怠于行使权利对债权人造成损害的解读
　 债权人代位权的目的既然在于债权的保全，就需要在债权人的债权有不能受偿的危险时才可行使代位权；债务人怠于行使其权利，如对于债权人的债权并无影响的，法律就没有必要以突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。[4]《合同法》第73条及《合同法解释（一）》第11条注意到了这一点，规定债务人怠于行使权利对债权人造成损害时，债权人代位权才成立。
　 债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害，也可称作“有保全债权的必要”。所谓有保全债权的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的现实危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。此处所谓“必要”的判断，传统见解认为，必须是债务人已陷于无资力的状态。所谓无资力，也称欠缺支付能力，传统学说认为其是指债务人的负债超过资产（包括信用能力），不能清偿其债务的现象。对保全债权的必要之所以解释为债务人无支付能力，是因为保全的对象为债务人的责任财产，其作用本为强制执行的准备，充其量亦仅是责任财产的维护而已，如债务人的责任财产尚足以担保其所有负债，债权的实现仍无可虞，自不宜承认债权人代位权，以免妨害债务人的权利自由。[5]纵使是给付特定物的债权也是债权，假如为保全已特定的债权，而不问债务人的资力如何都可行使代位权，也已超出保全制度的立法目的，且干预自由行使权利的原则。[6]这是“无资力说”的论点所在。
　 但是，将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全，使其仅生准备强制执行的作用显然过于消极，事实上也难以发挥应有的作用。在这些情况下，债权人可以按照民事诉讼法关于强制执行的规定，直接查封债务人对第三人的权利（或其标的）而清偿自己的债权，其何必代位行使？何况按照通说，因第三人履行而获得的利益直接归属于债务人的责任财产，债权人却须为代位权诉讼而付出相当的成本。为了避免债权人代位权制度落空，在特定物债权方面，学理上仍有逐渐趋于特定物债权实现的阐扬，认为只要特定物债权的实现发生障碍，就认为债权有保全的必要。[7]例如，甲购买乙的A物，未受领时甲便转卖于丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现。所以，丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。[8]这就是“特定物债权说”，我国台湾地区有判例即采纳了这种见解。[9]
　 时至今日，多数观点认为，应赞同“无资力说”和“特定物债权说”并存和各有其适用领域的模式。在不特定物债权及金钱债权的场合，对债权有无保全必要的判断，宜采用“无资力说”；在特定物债权的情况下，对债权有无保全必要的判断，宜采用“特定物债权说”。不过，在特定物债权的实现发生障碍、债权人代位行使债务人对第三人的权利时，如果不是请求该第三人交付该特定物，而是主张损害赔偿或支付违约金的，因该损害赔偿请求权或支付违约金请求权与一般债权在性质上没有两样，故也应以无资力为要件。[10]
　 “无资力说”符合“债权一民事责任（一般担保）一责任财产”的法律构造，即在不特定物债权及金钱债权的情况下，债权的效力无法直接及于债务人的责任财产，只有借助于民事责任（一般担保）制度，才可使债权的效力及于这些责任财产。在债权人代债务人之位向第三人请求时，更是如此。既然将债务人的责任财产与债权人的债权联系，那么依合同的相对性、债权与责任财产之间关系等一般原理，债权人应当就债务人的责任财产来主张，准确地说，是就债务人现时可直接控制的责任财产而请求。而债权人先就债务人现时可直接控制的责任财产而实现其债权，既容易达到目的，又不“违反”合同的相对性原则，还可免去与第三人交涉带来的麻烦和成本，符合各方面的利益要求。因此，债权人向债务人直接请求履行，无需什么债务人无资力等条件。不然即不能处理好合同关系与破产、代位权等制度的分工与衔接。但是，在债务人现时可直接控制的责任财产不足以清偿数个并存的债务时，仍不区分情况地一律不允许债权人代位向第三人主张，对债权人甚至债务人都可能是个损失，何况该第三人也确实有义务履行其义务。有鉴于此，在种类物债权（含金钱债权）的情况下，债权人代位权的行使，以债务人无资力为要件是必要的和妥当的。
　 “特定物债权说”更强调了债权与其标的物之间的密切关系，债权的效力直接及于作为标的物的特定物，特定物债权通过实际履行而实现，无须借助于一般担保制度，可以将效力范围从债务人的全部财产（责任财产）收缩至该特定物本身。既然已经聚焦于该特定物而非泛泛的责任财产，可以暂时不考虑债务人的其他责任财产，债权人直接就该特定物实现其债权，同样无需以债务人无资力为条件。该项结论在债权人和债务人之间的关系上毫无疑问，在该特定物由第三人直接控制的情况下，则遇到了合同相对性的障碍。这也是较长时期内“特定物债权说”没有能够粉墨登场的原因。
　 随着合同相对性在若干领域被突破，法律人的思想越来越解放，利益衡量而非形式逻辑的思维越来越受到重视，即应当全面衡量债权人、债务人、第三人（义务人）各方的下述利益关系：债权人的合法债权应当得以实现，作为义务人的第三人也应履行其义务，加上债务人对该第三人怠于行使其权利，对债权人又陷于履行迟延，其已经处在非正当的状态，甚至于是可受责难的境地。面对此情此景，为什么非得受制于合同的相对性这个教条，而违背现代伦理、权衡失当呢？所以，我国《合同法》及其理论也应当采取“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其运用领域的模式，即在不特定物债权及金钱债权的场合，对债权有无保全必要的判断，采用“无资力说”；在特定物债权的情况下，债权人代位请求第三人实际履行的，则采用“特定物债权说”；但债权人代位请求第三人承担损害赔偿责任或支付违约金的，依然应奉行“无资力说”。
　 需要指出的是，我国相关立法及其理论所采用的“无资力说”还应被稍加修正。笔者认为，判断债务人陷入无资力，不宜将债务人的责任财产额与债务人所负债务的总额简单地加以比较，而应采取这样的思路，即以债务人现时可直接控制的财产为限来认定其有无清偿债务的资力。在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定为债务人无资力，其道理在于：第一，债务人的责任财产，包括债务人对于第三人的债权在内，而债权并非都能得到实现。一旦债权不能实现，债务人就可能或必然无力清偿债权人的债权，致使债权人受到损害。这已经具备了债权人代位权的一个构成要件。第二，债权人代位权就是要代债务人行使其债权，债务人对于第三人的债权是债权人代位权的对象，是需要借助于债权人代位权制度实现的权利。既然如此，把债务人对于第三人的债权作为债务人有资力的证明，就违背了债权人代位权制度的目的及功能，使之总也不具备构成要件。有鉴于此，对于无资力的判断应当另辟蹊径，即在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定为债务人无资力。
　 有保全债权的必要应当还包含这样的意思，即债权人行使代位权原则上应要求债权已届清偿期。不过，在紧急保全债权时可以承认例外，如裁判上的代位、保存行为。

　 三、债务人是否丧失处分权之辨析
　 债权人行使代位权后，债务人对于代位权标的处分权应否受到限制，学说上颇有争论。“肯定说”主张，债权人将代位权行使的事实通知债务人后，或债务人已经知晓债权人行使代位权后，债务人对于债权人代位行使的权利不得再予行使，不得为处分行为，不得提起为行使权利的诉讼。[11]这符合债权人代位权的规范目的，因为对于债务人的处分权能若不加以限制，允许债务人任意处分其财产，可能使债权人代位权制度的目的落空。“否定说”则认为，如何保全债权的实现，民事诉讼法上有保全程序的规定，债权人如不依法实施冻结、查封，理应自行负担风险，“肯定说”似有使债权人代位权发挥冻结、查封程序作用之虞，与交易安全的保护亦有抵触，解释上应以“否定说”为当。[12]
　 上述“否定说”兼顾实体法和程序法，使二者相互衔接、配合，有其道理。《合同法解释（一）》第17条关于“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保”的规定，也点明了债权人代位权制度与民事诉讼法上财产保全制度的衔接，“否定说”的法律依据更为充分。当然，即使按照“肯定说”，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，只要能够将之区隔开来，债务人也有处分的权能，可以向有管辖权的法院另行提起诉讼，只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，债务人提起的诉讼应当依法中止，《合同法解释（一）》第22条对此有相应规定。

　 四、代位行使债权所得利益不宜直接归属于债务人
　 传统观点认为，行使债权人代位权就是行使债务人的权利，其行使的效果直接地归属于债务人，成为全体债权人的共同担保。代位的债权人也不能以代位而取得优先清偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。[13]即使在债权人受领交付场合，也必须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[14]这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”。[15]该规则的道理在于，代位权本身与代位权的客体并不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非是自己债权的直接满足，而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是一种保全债务人责任财产的制度（即共同担保的保全），债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。[16]债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领，债权人可代位受领。另外，债权人可通过执行程序使其债权受偿。
　 《合同法解释（一）》第20条规定，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人和债务人、债务人和次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。对此有两种对立的解释。一种意见认为，行使代位权的结果不归属于债务人，而是直接地归属于债权人，或认为债权人具有直接（优先）受偿的权利。此类观点，难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，而是直接地归属于债权人，将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。[17]另一种意见认为，所谓次债务人向债权人履行清偿义务，实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但法律上并不当然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人的。《合同法》第99条第1款规定，在非金钱债务场合，如果构成抵销适状的，可发生抵销权，也可由债权人主张抵销。[18]
　 据笔者所知，关于次债务人向债权人履行清偿义务属于何种性质，在《合同法》的制定过程中没有确定，留待学说和司法解释根据实务的发展而适时地做出判断，《合同法解释（一）》的本意确实是赋予债权人优先受偿权。在该司法解释草案的研讨会上，绝大多数专家学者都认为，在债权人代位权制度中赋予债权人优先受偿权存有一些弊端，经笔者归纳主要表现在以下两个方面：(1)违反债权平等原则。各债权人的债权一律平等是一项基本原则，若拟打破这种平等得有相当的理由，如为设立抵押权等。债权人主张代位权，本已扩张了债权的效力，实属优惠，再赋予债权优先受偿的效力，更是厚此薄彼。其将导致出现这样一种局面，即债权人对债务人提起普通诉讼，法律不赋予其债权具有优先受偿的效力，而债权人提起代位权诉讼后，反倒赋予其债权以优先受偿的效力。这不禁使人要问的是，同样是提起诉讼，为何其效力差距如此巨大？其根据又何在？(2)违反共同担保原则。债务人的责任财产是全部债权人债权的一般担保，债务人对于第三人的债权属于责任财产的范畴，因其实现而转化的有形财产应当作为共同担保的责任财产，而不宜直接归属于提起代位权诉讼的债权人独有。赋予债权人的债权以优先受偿的效力，是对共同担保原则的破坏。
　 笔者认为，赋予债权人的债权以优先受偿的效力，还有如下不足或与有关制度及规则相抵触：其一，赋予债权人的债权优先受偿的效力，虽有鼓励债权人行使代位权的优点，但与它给民法整个制度及其理论造成的破坏相比，微不足道。其二，若不赋予债权人的债权以优先受偿的效力而奉行“人库规则”，在绝大多数情况下与赋予债权人的债权以优先受偿效力的结果相同。(1)在债权人提起代位权诉讼，其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向次债务人主张代位权的情况下，次债务人的清偿虽然名义上归属于债务人，也不影响债权人债权的自然实现。(2)在次债务人向债务人清偿的场合，债权人请求债务人清偿，债务人无权拒绝，没有义务留着财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。(3)在次债务人直接向债权人履行的场合，按照“人库规则”，给付物虽然交付给了债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，因债权人对该给付物所有权的取得尚无合法根据，所以，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时，若符合抵销权的要件，债权人可主张抵销，无需实际返还不当得利。[19]这在客观上使得债权得以“优先实现”。其三，在债权人提起代位权诉讼，其他债权人也提起此类诉讼的情况下，根据《合同法解释（一）》第16条第2款的规定案件可合并审理，此时首先提起诉讼的债权人无权优先受偿。其四，在债权人提起代位权诉讼，其他债权人向债务人提起普通诉讼时，根据《合同法解释（一）》第15条第2款的规定及其精神，应尽量遵循合同相对性原则而非轻易突破该原则，由债权人直接向债务人主张债权，而非轻易允许债权人越过债务人而直接向次债务人请求清偿，债权人仅为一人时如此，债权人为数人时亦然，于是，该代位权诉讼得中止。在这种情况下，债权人的债权也无法优先受偿。其五，我国民法通说认为，债权人撤销权兼具形成权和请求权的性质，其行使一方面使债务人和第三人实施的法律行为归于无效，另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。[20]所谓使债务人的责任财产回复至行为前的状态，就是“人库规则”。于此场合，债权人无需再行提起代位权之诉即可请求债务人为清偿。也就是说，债权人就债务人的财产没有优先受偿的权利。《合同法解释（一）》没有在债权人撤销权制度中规定债权人优先受偿，也表明了这一点。实际上，债权人行使撤销权，就因撤销而回复由债务人直接控制的财产获得清偿，与债权人行使代位权而获得清偿相差无几。笔者认为，单单赋予债权人行使代位权时的优先受偿权，违反了相似的事务相同处理的公平理念。既然如此，不惜大面积地破坏民法制度及其理论，赋予债权人的债权优先受偿的效力，很有些得不偿失。就此看来，“入库规则”最具合理性。
　 有鉴于此，对《合同法解释（一）》第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定，可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释，而宜将之解读为：它并未否定“入库规则”，而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下，次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。其根据在于，该规定可有不同的解读，盖“次债务人向债权人履行清偿义务”的含义和依据可能包括以下数种情形：依债务人（次债务人的权利人）的指令，或依债权人、债务人和次债务人之间的约定，或依法律的直接规定，甚至是债权人的请求。在依债务人即次债务人的权利人的指令、债务人的共同债权人都在债权上睡眠等情况下，所谓“次债务人向债权人履行清偿义务”，并不表明债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。
　 在没有抵销场合，如债务人未为任意履行，债权人如欲实现其债权，则须依强制执行程序进行。在采取“入库规则”的情况下，债权人不得对其他共同债权人主张优先受偿权。不过，债务人如同意以该利益清偿其对代位债权人的负债，其他共同债权人又未主张其债权，或代位债权人依强制执行程序行使债权的，应认为发生清偿的效力。但同时不应忽视下述实际情形及结果：其一，在债权人提起代位权诉讼，其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向第三人主张代位权的情况下，第三人的清偿虽然名义上归属于债务人，也不影响债权人债权的自然实现。其二，在第三人向债务人清偿的场合，债权人请求债务人清偿，债务人无权拒绝，没有义务如同保管人那样守着次债务人给付的财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。其三，在第三人直接向债权人履行，但其他共同债权人向债务人主张债权的场合，按照“入库规则”，给付物虽然交付给了债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时，若符合抵销权的要件，债权人可主张抵销，无需实际返还不当得利。这在客观上使得债权“优先实现”。



注释:
[1]参见[日]奥田昌道：《债权总论》增补版，日本悠悠社2000年版，第258页；[日]田山辉明：《债权总论》，横滨成文堂1993年版，第70页；我国台湾地区“最高法院”1961年台上字第408号判例；邱聪智：《新订民法债编通则》下册，中国人民大学出版社2004年版，第305页。
[2]参见1909.2.27大民判（民录第14辑，第150页）。转引自[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第158页。
[3]同前注[2]，於保不二雄书，第158页。
[4]同前注[1]，邱聪智书，第306页。
[5]同前注[1]，邱聪智书，第306页。
[6]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第408页。
[7]同前注[1]，邱聪智书，第306～307页。
[8]欧阳经宇：《民法债编通则实用》，台湾汉林出版社1977年版，第225页。
江苏省南京市人大常委会


南京市人民代表大会常务委员会关于修改《南京市林地管理条例》的决定


（2002年9月13日南京市第十二届人民代表大会常务委员会第三十七次会议制定 2002年10月23日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准 2002年10月28日南京市人民代表大会常务委员会公告第11号公布）



南京市第十二届人民代表大会常务委员会第三十七次会议决定对《南京市林地管理条例》作如下修改：

一、第一条修改为：“为有效地保护和合理利用林地，加强林地管理，发展林业生产，提高森林覆盖率，维护和改善生态环境，根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》和《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。”

二、第三条第一款修改为：“本条例所称林地，是指林业用地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地、竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”

三、将第八条中的“全民所有制单位、集体所有制单位”修改为“单位”。

四、第九条第一款修改为：“国家和集体所有的林地、单位和个人使用的林地，其所有者或者使用者应当向所在地的县级以上林业主管部门提出登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发林权证，确认林地所有权或者使用权。”

五、第十八条修改为：“确需临时使用林地采砂、采石、开矿、取土、勘探，应当经县级以上林业行政主管部门审核同意，凭临时使用林地批准文件向规划、土地等行政主管部门办理有关手续。

“临时使用林地不得超过两年。”

六、增加一条作为第十九条：“禁止在森林公园、自然保护区建设公墓。已经批准建设的，不得再扩大墓园范围。

“林区内禁止私埋乱葬，对原有的坟墓除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁出或者深埋，不留坟头。”

七、第十九条调整为第二十条；第二十条调整为第二十一条。

八、增加一条作为第二十二条：“依法可以转让的林地使用权，转让时应当进行林地资产评估。

“林业行政主管部门应当加强林地资产使用的监督管理工作。”

九、第二十一条调整为第二十三条，修改为：“森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，应当报县级以上林业行政主管部门按规定权限批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。”

十、第二十二条调整为第二十四条，修改为：“进行勘查、开采矿藏和各类建设工程，应当不占或者少占林地。必须征用、占用林地的，用地单位应当向县级以上林业行政主管部门提出申请，经审核同意，并按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书后，方可到有关行政主管部门依法办理建设用地审批手续或者领取开采矿藏和施工、作业许可证。”

十一、第二十三条调整为第二十五条，修改为：“林业行政主管部门对征用、占用林地的审核权限按照《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第（二）项规定执行。”

十二、第二十四条调整为第二十六条，修改为：“建设单位经批准征用、占用林地的，应当支付林地补偿费、林木补偿费、附着物补偿费和森林植被恢复费。森林植被恢复费的标准按照国家规定执行。林地、林木、附着物补偿费的具体标准，按照《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的有关规定执行。

“森林植被恢复费由县级以上林业行政主管部门用于异地造林和森林植被的恢复。任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。

“市林业行政主管部门应当定期督促、检查县（区）林业行政主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。市和县（区）人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。”

十三、第二十五条至第二十七条调整为第二十七条至第二十九条。

十四、删除第二十八条。

十五、增加一条作为第三十条：“未经县级以上林业行政主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业行政主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米十元至三十元的罚款。”

十六、第二十九条调整为第三十一条，修改为：“擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，分别依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款的规定予以处罚。”

十七、第三十条调整为第三十二条，修改为：“临时占用林地，逾期不归还的，由县级以上林业行政主管部门责令限期恢复原状，并处每平方米十元至三十元的罚款。”

十八、第三十一条调整为第三十三条，修改为：“擅自移动或者毁坏林地权属界桩等林业服务标志的，由县级以上人民政府林业行政主管部门责令限期恢复原状；逾期不恢复的，由县级以上人民政府林业行政主管部门代为恢复，所需费用由违法者支付。”

十九、第三十二条调整为第三十四条，修改为：“当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”

二十、第三十三条调整为第三十五条；第三十四条调整为第三十六条。

二十一、删除第三十五条。

二十二、第三十六条调整为第三十七条。

此外，对一些文字作了必要的修改。

本决定自公布之日起施行。

《南京市林地管理条例》根据本决定作相应修改，重新公布。



附：南京市林地管理条例（2002年修正本）

（1995年3月23日南京市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议制定，1995年6月16日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准 根据1997年6月5日南京市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议制定，1997年8月29日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《关于修改〈南京市林地管理条例〉的决定》第一次修正 根据2002年9月13日南京市第十二届人民代表大会常务委员会第三十七次会议制定，2002年10月23日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准的《南京市人民代表大会常务委员会关于修改〈南京市林地管理条例〉的决定》第二次修正）

第一章 总则

第一条 为有效地保护和合理利用林地，加强林地管理，发展林业生产，提高森林覆盖率，维护和改善生态环境，根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》和《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本市行政区域内从事林地保护、管理和利用等活动应当遵守本条例。

第三条 本条例所称林地，是指林业用地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地、竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。

城市绿化用地按照有关法律法规的规定保护、管理。

第四条 本条例由南京市人民政府林业行政主管部门组织实施，区、县林业行政主管部门按规定的管理权限负责辖区内的林地保护和管理工作。

土地、城建、规划等有关行政主管部门应当按照有关法律、法规的规定，协同林业行政主管部门做好林地的保护和管理工作。

第五条 地方各级人民政府的林业行政主管部门的主要职责：

（一）宣传、贯彻、执行国家和地方有关林地保护、管理的法律、法规和政策；

（二）编制林地的开发、利用规划，并监督检查林地保护、管理和使用情况；

（三）对征用集体林地、占用国有林地的申请报告进行审核和办理山林权属变更手续；

（四）在同级人民政府主持下，会同有关部门调处林地权属纠纷，检查和处理违法征用、占用林地的案件。

第六条 各级人民政府应当十分珍惜和合理利用林地，坚决制止乱占滥用和非法开荒开矿等毁坏林地的行为。

第七条 一切单位和个人都有保护林地的义务，有权对侵占、破坏林地的行为进行举报。对依法保护、管理林地成绩突出的单位和个人，市、县（区）、乡镇人民政府应当给予表彰和奖励。

第二章 林地权属

第八条 林地的权属分为国家所有、集体所有。国家所有或集体所有的林地，可依法确定给单位和个人使用。

第九条 国家和集体所有的林地、单位和个人使用的林地，其所有者或者使用者应当向所在地的县级以上林业主管部门提出登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发林权证，确认林地所有权或者使用权。

需要变更林地所有权或使用权应当经县级以上林业行政主管部门审核同意后，报同级人民政府批准，方可办理变更登记手续，更换林权证。

第十条 郊区、县林业行政主管部门在同级人民政府领导下，做好核发林权证的具体工作。核发林权证应当具备下列条件：

（一）林地的权属无争议；

（二）界线清楚、标志明显、与毗邻单位具有认界协议；

（三）面积、四至界线的登记文件和图面资料同实地吻合；

（四）有关图表完备、材料齐全。

第十一条 依法取得林地所有权或使用权的单位和个人应当按照规定的范围，负责设置林地四至界线的界桩、界标，并负责保护和管理林木。

第十二条 国有林业场圃、森林公园、自然保护区范围内各类土地面积及界线，除经过原批准机关同意或依法批准征用、占用以外，其他单位和个人不得变更。

第十三条 发生林地权属争议时，应由各方当事人协商解决，协商不成的，按照下列办法处理：

（一）乡镇行政区域内发生的林地所有权和使用权的争议，由乡镇人民政府依法进行处理；

（二）乡镇与乡镇之间发生的林地所有权和使用权的争议，由县（区）林业行政主管部门负责提出调处方案，报县（区）人民政府批准；

（三）区县之间、国有林业场圃之间发生的林地所有权和使用权的争议，由市林业行政主管部门提出调处方案，报市级以上人民政府批准。

在林地权属争议解决之前，任何一方不得擅自决定砍伐有争议的林木。

第三章 林地的保护和利用

第十四条 依法使用林地的单位和个人，有占有、使用、收益的权利和有护林防火的义务；对林地内的国家文物及地下重要矿产资源有保护的责任。

第十五条 林地的保护和开发利用规划应当依据土地利用总体规划与林业发展长远规划，由县级以上林业行政主管部门负责编制，报同级人民政府批准。

经批准的林地保护和开发利用规划，未经有权机关批准不得随意变更。

第十六条 使用林地的单位和个人不得擅自将林地用于非林业生产。确需将近期无力造林的宜林地用于非林业生产的，属集体林地应当经区县林业行政主管部门批准；属国有林地应当经市级以上林业行政主管部门批准。

第十七条 禁止违法开垦、采砂、采石、开矿、取土等毁林行为。

禁止在新造林地、幼林地和封山育林区放牧、打柴、狩猎和从事其他非林业生产经营活动。

第十八条 确需临时使用林地采砂、采石、开矿、取土、勘探，应当经县级以上林业行政主管部门审核同意，凭临时使用林地批准文件向规划、土地等行政主管部门办理有关手续。

临时使用林地不得超过两年。

第十九条 禁止在森林公园、自然保护区建设公墓。已经批准建设的，不得再扩大墓园范围。

林区内禁止私埋乱葬，对原有的坟墓除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁出或者深埋，不留坟头。

第二十条 因特殊需要而改变国有林场、苗圃、森林公园和自然保护区的隶属关系，应当经省林业行政主管部门审核，报省人民政府批准。

第二十一条 在林区开发森林旅游资源，属集体林地的，必须经区县林业行政主管部门批准；属国有林地的，必须经市级以上林业行政主管部门批准。

第二十二条 依法可以转让的林地使用权，转让时应当进行林地资产评估。

林业行政主管部门应当加强林地资产使用的监督管理工作。

第二十三条 森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，应当报县级以上林业行政主管部门按规定权限批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。

第四章 林地的征用和占用

第二十四条 进行勘查、开采矿藏和各类建设工程，应当不占或者少占林地。必须征用、占用林地的，用地单位应当向县级以上林业行政主管部门提出申请，经审核同意，并按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书后，方可到有关行政主管部门依法办理建设用地审批手续或者领取开采矿藏和施工、作业许可证。

第二十五条 林业行政主管部门对征用、占用林地的审核权限按照《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第（二）项规定执行。

第二十六条 建设单位经批准征用、占用林地的，应当支付林地补偿费、林木补偿费、附着物补偿费和森林植被恢复费。森林植被恢复费的标准按照国家规定执行。林地、林木、附着物补偿费的具体标准，按照《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》的有关规定执行。

森林植被恢复费由县级以上林业行政主管部门用于异地造林和森林植被的恢复。任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。

市林业行政主管部门应当定期督促、检查县（区）林业行政主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。市和县（区）人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。

第二十七条 临时使用林地的单位，应当向县级以上林业行政主管部门出具森林植被恢复保证书，并交纳森林植被恢复费和林木补偿费。在使用期满并恢复森林植被后，由林业行政主管部门组织验收，验收合格，退还森林植被恢复费。

第二十八条 经依法批准征用、占用林地的单位，需砍伐被征用、占用林地上的林木时，必须按照《江苏省实施〈中华人民共和国森林法〉办法》第三十三条规定，向县级以上林业行政主管部门申请办理林木采伐审批手续，领取林木采伐许可证后，方可采伐。

第二十九条 自然保护区、森林公园、母树林、林木良种繁育基地等特种用途的林地，不得随意征用和占用。确需征用、占用的，应当由原批准机关审核同意后，按本条例第二十六条规定办理。

第五章 法律责任

第三十条 未经县级以上林业行政主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业行政主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米十元至三十元的罚款。

第三十一条 擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，分别依照《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款的规定予以处罚。

第三十二条 临时占用林地，逾期不归还的，由县级以上林业行政主管部门责令限期恢复原状，并处每平方米十元至三十元的罚款。

第三十三条 擅自移动或者毁坏林地权属界桩等林业服务标志的，由县级以上人民政府林业行政主管部门责令限期恢复原状；逾期不恢复的，由县级以上人民政府林业行政主管部门代为恢复，所需费用由违法者支付。

第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第三十五条 拒绝、阻碍林政管理人员依法履行公务的，由公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第三十六条 国家机关工作人员和林业管理人员，违反本条例规定，玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门视情节轻重，给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关处理。

第六章 附则

第三十七条 本条例自公布之日起施行。