企业并购的主要法律问题——上市公司并购中的中小股东利益保护问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

上市公司的股权非常分散，我们可以将其股东大致分为大、中、小三种。大股东控制的股权最多，在上市公司的日常事务中最有发言权。中小股东拥有的股权相对较少，其对上市公司的控制能力和欲望也较小。此外，由于中小股东人数众多，非常分散，很难形成统一的行动和决议，再加上“搭便车”的心理，中小股东很少行使股东权利，参加上市公司的管理。他们最常用的自我保护方式就是频繁地抛售手中持有的上市公司的股票。
与其他国家相比，我国的上市公司股权分布很不平衡，中小股东利益的保护问题更加突出。这与我国的国情密切相关。我国的证券市场的建立是为了配合国有企业的公司制改革，因此，大部分上市公司的前身都是国有企业。此外，由于上市公司股权存在国家股、法人股和流通股的人为分割，使得我国上市公司的股权结构严重不合理，最明显的表现就是股权过度集中，国有股份所占比例过大，形成一股独大的局面。这使国有股东以外的中小股东的利益很难得到保障。
在上市公司并购中，由于中小股东缺乏对上市公司的控制权，使得大股东主持操作一切并购过程和并购事务。作为弱势群体的中小股东经常成为并购过程的旁观者和并购结果的被动接受者。可以说，上市公司并购中的中小股东利益保护是上市公司中小股东利益保护的延伸。

针对上市公司并购中小股东利益受侵害的问题，专家学者提出了许多解决方法和建议，证券管理机关也相继制定了一系列法规。综合起来有下面几点：
1．加大上市公司的信息披露义务
中小股东所持的股份很少，实际上不能参与公司的经营管理。上市公司的经营管理一般都由大股东控制。因此，必须加重大股东的信息披露义务，保障中小股东的知情权。上市公司进行信息披露时，必须遵循三大原则：（1）充分完整性原则；（2）真实准确性原则；（3）及时性原则。在上市公司并购过程中，并购方和被并购方都要对与并购有关的重要信息向中小股东公开，禁止欺诈和误导。
2002年12月1日施行的《上市公司收购管理办法》及《上市公司股东权益变动信息披露管理办法》对于上市公司收购行为进行了全面规范，并将保护被收购公司和中小股东的合法权益作为基本原则，对上市公司收购过程中的信息披露进行比较细致的规定，明确控股股东和收购人对上市公司及其他股东负有诚信义务，不得通过上市公司收购损害被收购公司及其他股东的合法权益。
2．尽快建立累积投票制度
　　所谓累积投票制，就是每一名股东所持有的选票数等于它所持有的股份数乘以待选股东的名额数。股东可以将其所有选票都投给一名董事候选人，也可以将选票分别投给多名候选人。累积投票制的意义在于：通过这种制度，中小股东可以集中选举力量，使一名甚至几名候选人当选董事。待选董事名额越多，支持至少一名董事当选所需的票数就越少。显然，累积投票制在我国上市公司股权高度集中的情况下为中小股东集中力量选出自己满意的代言人提供了很大的可能性。当然，这里需要众多的中小股东能团结一致，而达成这种一致的成本可能相当高。虽然我国《上市公司治理准则》已经提出股权集中度达到一定比例的公司“应该”实行累积投票制，但是这只作为一个参考，不能强制实行。因此，我国非常有必要借鉴国外的累积投票制度，在《公司法》修改中把累积投票制规定为强制性适用。
3．强制要约收购
强制要约收购是指当收购方持股比例达到法定数额时，强制其向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约的法律制度。在上市公司股权日益分散的今天，收购方一般只要取得目标公司20%到30%的股份就能控制目标公司。收购方不但可以依据公司章程向目标公司自由选派高级管理人员，还可以对目标公司的日常经营管理做出决定。这使得目标公司的中小股东处于任人支配的地位，失去了经营管理的权利。因此，各国证券法律都规定了强制要约收购制度。我国《证券法》也规定如果一方已取得一个公司30%以上有表决权的股份，该方必须向该公司的其余股东发出全面收购的要约。
4．规范股权托管和公司托管
部分上市公司控股股东通过与收购人签订协议或者其他方式，违反法定程序，借“股权托管”或者“公司托管”之名将其所持股份的表决权先行转移给收购人，导致收购人在未成为上市公司股东之前，已经通过控制相关股份的表决权而实际控制上市公司。这种情况下，控股股东不依法履行其控股股东职责，而收购人虽然实际控制上市公司，但是不承担控股股东的责任，上市公司的经营管理处于极不确定的状态，为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了方便。这种行为违反了《公司法》、《上市公司收购管理办法》及《上市公司治理准则》等关于上市公司收购的有关规定。 为此，中国证监会于2004年1月7日发布了《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》，要求上市公司控股股东在转移控制权时不得损害股东的共同利益，不得通过所谓的“股权托管”、“公司托管”等方式，违反法定程序、规避法律义务，变相转让上市公司控制权。
5．禁止董事的不当行为
为防止董事损害股东利益，董事会在接到收购要约后，应当聘请独立财务顾问，就该要约是否公平及合理一事，向董事会提供意见，该意见及有关理由，还有董事会就是否接纳该要约而提出的建议，都要向目标公司的股东公开。这种针对董事的阳光方案可以防止董事通过黑箱操作损害中小股东的利益。
6．赋予中小股东承诺撤回权
一般来说，承诺不得撤回，否则要承担违约责任。由于被收购公司的中小股东处于弱者地位，在整个收购要约有效期内，或收购要约成为无条件之前，中小股东即便先已承诺出售其所持的目标公司股票，仍有权撤销该承诺。
7．按比例平均分配
如果只是部分收购，当目标公司的股东承诺出售的股票数量超过并购方拟收购的数量时，并购方应依同一比例从每位承诺股东手里购买。这种方式可以避免并购方只与大股东联系，而忽视中小股东的利益。
8．公开要约，平等对待每一位股东
并购方向目标公司所有股东发出的并购要约中的每一项条件，都平等地使用于同类股权的每一个股东，真正做到同股同权。
9．完善股东会委托书征求制度
股东会是公司的最高决策机构，出席股东会并表达意见是股东的基本权利。从理论上说，股东出于自身利益考虑，一般愿意参加股东会并希望自己的意志能够影响公司的政策。但实际上，股份公司股东人数众多且散居各地，这在客观上给股东会的召集带来了一定的困难。而且，一般的中小股东个人力量有限，集体行动也存在相当困难。再加上中小股东大多有“搭便车”的心理，也不愿出席股东会。在公司（尤其是上市公司）许多股东不出席股东会的情况下，为避免股东会流会，公司的经营者常要求不能亲自出席的股东，通过出具授权委托书，委托他人代为出席股东会；而不能或不愿出席会议的股东，也希望能够由代理人行使其表决权，藉以维护自身合法权益。基于这种现实，委托书的使用成为必然。
目前，中国有关委托书的相关法规有：（1 ）《股份有限公司规范意见》第41条第一款规定：“股东有权出席或委托代理人出席股东会并行使表决权”；（2）《公司法》第108条规定：“股东可委托代理人出席股东会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”；（3）《股票发行与交易管理暂行条例》第65 条规定：“股票持有人可以授权他人代理行使同意权或者股票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定”。但是，以上规定还是过于笼统，缺乏操作性，有待立法机关进一步明确和完善。
10．建立股东表决权排除制度
　　所谓股东表决权排除制度，也称为表决权回避制度，指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系式，该股东或其代理人均不得就其持有的股份形式表决的制度。
　　确立表决权排除制度实际上是对利害关系和控股股东表决权的限制和剥夺，因为有条件、有机会进行关联交易或者在交易中有利害关系的十有八九是大股东。这样就相对地扩大了小股东的表决权，在客观上保护了公司和小股东的利益。
　　我国《公司法》第61条规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”但是没有规定股东表决权排除制度。而在实务中，除了公司章程有相关禁止外，利害关系股东均正常参加股东大会，并对与其有利害关系的决议按“一股一权”原则享有同等的投票权。这种状况变相地鼓励控股股东从与公司的交易中获利，因为他们既可以决定交易的内容也可以批准交易的行为。针对这种情况，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决。上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总额。”这实际上确立了关联交易股东表决权排除制度。但是，该条规定只是针对关联交易。至于在上市公司收购中是否适用股东表决权排除制度，有待立法的完善。
11．完善中小股东的诉权
一方面要修改完善中小股东诉讼的原有法律规定，赋予股东对董事、经理直接诉讼，另一方面还应该确立股东代表诉讼。
12．不断完善上市公司的治理结构
主要是通过减持部分国有股，提升社会资本的持股比例，形成相互制衡的法人治理结构，来强化对国有大股东的制约。这是解决上市公司并购中的中小股东利益保护的最根本的办法。



中国农业银行


中国农业发展银行关于印发《中国农业发展银行林业贷款管理办法（试行）》的通知

1995年6月21日，中国农业发展银行

中国农业发展银行各省、自治区、直辖市分行：
现将中国农业发展银行林业贷款管理办法（试行）印发给你们，望遵照执行。在执行过程中有什么情况和问题，请及时上报总行。

附：中国农业发展银行林业贷款管理办法（试行）

第一章 总 则
第一条 经中国人民银行批准，林业贷款自1995年起由中国农业发展银行办理。为管好用好此项贷款，特制定本办法。
第二条 林业贷款是中国农业发展银行按照国家的林业产业政策以及国家有关金融法规和经济政策，对我国有条件的地区营造速生丰产林，抚育中幼林，增加苗林生产以及国营、集体林场，开展多种经营、综合利用、增加林业生产后劲提高经济效益，给予资金支持的一项政策性专项贴息贷款。
第三条 林业贷款的基本任务是：为保护经营好现有森林，大力造林育林，扩大林木蓄积量，合理利用森林资源提供必要的资金支持，建立比较发达的林业产业体系和比较完备的生态体系，充分发挥森林的多种功能和综合效益。
第四条 林业贷款必须坚持“因地制宜、区别对待、择优扶持”、“自愿申请、谁借谁用、有借有还、到期归还、债务落实”和“贷前审查、保证效益、银行自主发放”等信贷政策和原则。

第二章 范围和用途
第五条 林业贷款的使用范围：用于营造用材林，发展经济林，抚育中幼林以及国营和集体林场开展多种经营、综合利用等。
第六条 林业贷款的主要用途：
（一）在育苗、造林、抚育管理过程中所需的种子、苗木、化肥、农药等费用支出。
（二）购置生产机械、修建简易林道、购置必要的运输机具等生产设施支出。
（三）发展多种经营，包括种植、养殖、采掘加工等。
（四）与林业生产密切相关的生产建设资金需要。

第三章 对象和条件
第七条 林业贷款的对象：各类林业企业、事业单位，各种林业经济联合体以及国营森工企业及所属集体经济实体。
第八条 申请林业贷款的基本条件
（一）所经营的山林必须持有当地政府发给的山权、林权证件，承包单位必须有营林造林的批准文件或具有法律效力的承包合同，贷款期限不超过承包年限。
（二）林业建设项目必须纳入当地政府的林业发展规划；多种经营项目必须具备有关部门的立项批复文件。
（三）有经营管理林业的能力，经济效益较好。
（四）借款者必须是经济实体，具有法人资格，实行独立核算，自主经营，自负盈亏。投资以自筹为主，必须具有占投资总额30％以上的自筹资金，先用自筹资金，后用贷款。
（五）有具备担保实力的经济实体提供担保或有高于贷款额度25％以上的财产作为抵押。
（六）承包单位须在农业发展银行（代理行）开立结算帐户，接受农业发展银行（代理行）的检查和监督，并向贷款行提供生产计划、资金往来和财务收支等有关报表和材料。
（七）恪守信用，有还款能力，按期归还借款本息。
（八）借款单位要参加有关保险。
（九）申请贷款项目必须符合《中华人民共和国环境保护法》。

第四章 种类、期限与利率
第九条 林业贷款的种类分为四种：速生丰产林贷款、经济林贷款，中幼林抚育贷款和多种经营贷款。
第十条 林业贷款期限。根据借款单位所经营林业生产项目周期的长短和综合还款能力，并预测经济效益等情况后合理确定。速生丰产林贷款最长不超过七年。经济林和中幼林抚育贷款最长不超过五年。多种经营贷款最长不超过三年。
第十一条 林业贷款利率按照人民银行规定利率计收。其贷款还本付息办法：用于造林、护林、抚育的贷款，每年计收一次利息。用于多种经营的贷款，每季计收一次利息。归还本金从新增收入起分年偿还。
第十二条 贷款经办行向借款单位收取全额利息。对予以贴息的林业贷款，中国农业发展银行出具收息证明，由借款户向有关部门领取贴息金。

第五章 程 序
第十三条 林业贷款实行项目管理，其管理程序：
（一）下达贷款计划控制额。每年四季度，自上而下下达次年度林业贷款控制额，各级行据此组织选报项目。
（二）上报意向性贷款项目。各行根据下达的贷款计划控制额，对林业部门提出的项目进行考察初审。经初审可行的项目，由项目单位填报林业贷款项目计划，逐级上报。
（三）下达贷款计划。依据信贷计划，对下级行上报的项目进行审查筛选平衡后，自上而下逐级下达信贷计划和项目计划批复。
（四）受理借款申请。列入项目计划的单位，向开户行提交《林业贷款项目申请书》，提交《项目建议书》、《可行性研究报告》及有关部门的立项批复文件。
（五）考察评估。对已受理的借款申请，开户行要及时组织对贷款项目的考察评估并写出评估报告，连同借款申请书、项目建议书、可行性研究报告及其批复文件，形成项目贷款报批材料。
（六）呈报审批。对已形成的项目贷款报批材料，要逐级行文报上级行，按规定权限进行审批；需变更项目的，要重新选报项目，待审查同意后再办理审批。
（七）签约发放。贷款项目审批后，由开户行与借款方签定借款合同，并按项目实施进度和资金使用顺序发放贷款。
（八）建立项目档案。贷款发放后，经办行要对每个项目的各类资料进行分类、收集、整理，建立项目档案。
（九）跟踪检查。经办行和审批行要经常对项目实施、贷款使用、财务收支、经济效益等情况及时进行跟踪检查，发现问题及时解决。
（十）按约收贷。经办行按照借款双方商定的还款期限，在贷款到期前向借款单位发出《催收到（逾）期借款通知单》，按期收回贷款；对项目单位因不可抗拒原因不能按期归还的贷款，可按规定办理延期还款手续。
（十一）总结评价。项目终结时，经办行要对贷款项目执行情况进行全面评价，总结经验，写出书面的项目评价报告报上级行。

第六章 管 理
第十四条 计划管理。林业贷款计划每年逐级审查上报，由总行统一安排，并实行项目管理。贷款计划的安排依据：
（一）资金来源。即林业部门的育林、造林补助、自筹资金、财政贴息和人民银行计划安排资金。
（二）当地资源条件、林业生产现状及发展潜力。
（三）上年信贷计划完成情况和贷款管理水平。
（四）上报林业贷款项目的情况。
第十五条 资金管理。林业贷款资金计划的落实与项目要衔接一致，专款专用，并保证及时到位。林业贷款到期收回后，由省级分行重新安排使用，但也必须专款专用。
第十六条 项目管理。申请林业贷款的项目计划要正式行文上报。内容包括：计划说明、项目分类、项目实施时间、地点、内容，投资及自筹资金情况，效益分析、市场预测等。
第十七条 审批权限管理。各级行都要确定相应的审批权限，具体规定另行发文。
第十八条 统计管理。为准确反映贷款执行情况和结果，向上级反馈真实的信息，各级贷款经办行要把统计工作作为信贷规范管理内容之一。
（一）林业贷款使用专门的会计科目。
（二）各行要建立报表，反映贷款执行情况。
（三）收回再贷的林业贷款仍要反映在所属会计科目中。
第十九条 档案管理。各级行要逐步建立健全林业贷款经济档案和项目档案，并建立备选项目库。

第七章 监督与制裁
第二十条 林业贷款周期长、见效慢，贷款经办行要经常对项目贷款实施、使用、财务收支、经济效益等情况进行监督检查，发现问题及时解决，确保林业贷款专款专用。
第二十一条 林业贷款经办行要与林业部门和财政部门协作，每年对林业贷款的使用情况进行一次检查，严禁任何单位或个人挤占挪用、截留银行贷款。
第二十二条 对借款人实行信贷监督，主要检查是否执行国家林业产业政策；是否履行贷款合同；是否符合国家有关信贷政策和规章制度。
第二十三条 对违反借款合同者，依据具体情况给予加息、停止发放新贷款、扣收贷款或提前收回贷款等经济制裁。

第八章 附 则
第二十四条 本办法由中国农业发展银行总行制定并负责解释和修改。
第二十五条 各分行可根据本办法，结合当地具体情况制定实施细则，并报总行备案。
第二十六条 本办法自颁布之日起执行。