四川省成都市人民政府办公厅


成都市人民政府办公厅关于印发《成都市科学技术奖励办法实施细则》的通知



各区（市）县政府，市政府各部门：
　　《成都市科学技术奖励办法实施细则》已经市政府同意，现印发你们，请遵照执行。

二○○七年一月三十一日


成都市科学技术奖励办法实施细则

　　第一章总则
　　第一条（目的依据）
　　为做好成都市科学技术奖励工作，保证科学技术奖的评审质量，根据《成都市科学技术奖励办法》（以下简称奖励办法），制定本细则。
　　第二条（适用范围）
　　本细则适用于成都市科学技术奖（包括成都市科学技术杰出贡献奖、成都市科学技术进步奖和成都市专利奖，以下分别简称杰出贡献奖、进步奖、专利奖）的推荐、评审、授奖等各项活动。
　　第三条（授予对象）
　　成都市科学技术奖授予在推动本市科学技术进步、促进本市知识产权保护与发展及通过科学技术对本市经济、社会发展做出突出贡献的单位及个人。
　　在科学技术研究、技术开发项目中仅从事组织管理及辅助服务的工作人员，不得作为成都市科学技术奖的候选人。
　　第四条（管理机构）
　　市科学技术奖励委员会（以下简称奖励委员会）负责本市科学技术奖励的宏观管理及指导。市科技行政管理部门负责本市科学技术奖的评审组织工作。
　　第二章评审标准及授奖条件
　　第五条（杰出贡献奖评审标准）
　　杰出贡献奖评审标准是：
　　（一）候选人在科学技术前沿领域特别是高新技术领域研究取得了重大成果，引起学科或相关学科领域的突破性发展，为国内外同行所公认，对推动本市科学技术进步及社会发展做出了特别重大的贡献；
　　（二）候选人在科技活动中，特别是在高新技术领域取得系列或特别重大技术发明，并以市场为导向，积极推动科技成果转化，实现产业化，引起该领域技术的跨越式发展，促进了产业结构的变革，在本市创造了巨大的经济效益及社会效益（工业类实现年新增税收1000万元以上，农业类实现年新增产值2亿元以上）。
　　第六条（杰出贡献奖授奖条件）
　　杰出贡献奖的候选人应当具备下列条件：
　　（一）热爱祖国，遵纪守法，具有良好的科学道德；
　　（二）从事科学研究或技术开发工作，活跃在当代科学技术前沿；
　　（三）候选人无专利或成果权属争议；
　　（四）候选人无犯罪行为记录。
　　第七条（进步奖评审标准）
　　进步奖评审标准是：
　　（一）在科学研究及技术开发活动中，完成具有重大市场价值的产品、技术、工艺、材料、设计、生物品种、系统、工程及推广应用。其中，推广应用是指引进高新技术成果在技术上有重大突破，或在推广应用中做出创造性贡献，取得重大经济或社会效益；
　　（二）在标准、计量、科技信息、科技档案等科学技术基础性工作及环境保护、医疗卫生、自然资源调查及合理利用、自然灾害监测预报及防治等社会公益性科学技术事业中取得的重大成果及应用推广；
　　（三）在科技、经济、知识产权等发展战略、政策、规划、评价、预测、科技立法及有关管理科学与政策科学等方面的研究成果，具有创造性、实用性，对推动决策科学化及管理现代化产生重大作用。
　　第八条（进步奖授奖条件）
　　进步奖候选者应当具备下列条件：
　　（一）候选人是该研究成果的部份或全部创造性技术内容的独立完成人；
　　（二）候选单位应当是在项目研制、开发、投产、应用及推广过程中提供技术、设备及人员等条件，对项目完成起到组织、管理及协调作用的主要完成单位。
　　第九条（进步奖授奖等级）
　　进步奖授奖等级根据候选项目的总体水平及应用效果进行综合评定：
　　（一）技术开发项目。
　　1.在技术上有重大创新，技术难度很大，总体技术水平及主要技术经济指标达到了国际领先水平或国际先进水平，成果转化程度很高，创造了巨大的经济效益，对行业的技术进步及产业结构优化升级有重大作用的，可以评为特等奖；
　　2.在技术上有重大创新，技术难度大，总体技术水平及主要技术经济指标达到了国际先进水平或国内领先水平，成果转化程度高，创造了重大的经济效益，对行业的技术进步及产业结构优化升级有重大作用的，可以评为一等奖；
　　3.在技术上有较大创新，技术难度较大，总体技术水平及主要技术经济指标达到了国内领先水平或国内先进水平，成果转化程度较高，创造了显著的经济效益，对行业的技术进步及产业结构调整有较大意义的，可以评为二等奖；
　　4.在技术上有创新，有一定技术难度，总体技术水平及主要技术经济指标达到国内先进水平或省内领先水平，成果已转化，创造了一定的经济效益，对行业的技术进步及产业结构调整有一定作用的，可以评为三等奖。
　　（二）社会公益项目。
　　1.在技术上有重大创新，技术难度很大，总体技术水平、主要技术经济指标达到国际领先水平或国际先进水平，并在行业得到普遍应用，取得了巨大的社会效益，对科技进步及社会发展有重大意义的，可以评为特等奖；
　　2.在技术上有重大创新，技术难度大，总体技术水平、主要技术经济指标达到国际先进水平或国内领先水平，并在行业得到广泛应用，取得了重大的社会效益，对科技进步及社会发展有重大意义的，可以评为一等奖；
　　3.在技术上有较大创新，技术难度较大，总体技术水平、主要技术经济指标达到了国内领先水平或国内先进水平，在行业较大范围应用，取得了显著的社会效益，对科技进步及社会发展有较大意义的，可以评为二等奖；
　　4.在技术上及方法上有创新，有一定技术难度，总体技术水平、主要技术经济指标达到国内先进水平或省内领先水平，已在行业一定范围应用，取得一定的社会效益，对科技进步及社会发展有一定意义的，可以评为三等奖。
　　（三）软科学研究项目。
　　1.总体研究水平达到国际领先水平，取得了重大创新，对推动本市的科技、社会、经济发展有特别重大意义的，可以评为一等奖；
　　2.总体研究水平达到国内领先水平，并接近国际先进水平，取得了显著的社会效益，对推动本市的科技、社会、经济发展有重大意义的，可以评为二等奖；
　　3.总体研究水平达到国内先进水平，取得一定的社会效益，对推动本市的科技、社会、经济发展有较大意义的，可以评为三等奖。
　　第十条（专利奖评审标准及授奖等级）
　　专利奖授奖等级根据该专利的创造性、技术难度及实施效果等进行综合评定：
　　（一）发明专利、实用新型专利所提供的技术方案构思巧妙、新颖，原创性强，对促进本领域的技术进步及创新有突出的作用，创造了重大的经济效益或社会效益的，可以评为金奖；
　　（二）发明专利、实用新型专利所提供的技术方案构思巧妙、新颖，原创性较强，对促进本领域的技术进步及创新有显著的作用，创造了较大的经济效益或社会效益的，可以评为银奖；
　　（三）发明专利、实用新型专利所提供的技术方案构思巧妙、新颖，有一定原创性，对本领域的技术进步及创新有明显的促进作用，创造了一定的经济效益或社会效益的，可以评为优秀奖。
　　第十一条（专利奖候选项目及候选人评选条件）
　　专利奖候选项目及候选人应当具备下列条件：
　　（一）已被授予专利权的发明、实用新型的有效专利（不含国防专利和保密专利）；
　　（二）不存在专利权属纠纷、发明人或设计人纠纷、撤销专利权的请求及宣告专利权无效请求的专利；
　　（三）专利权人应是在本市行政区域内注册的单位及有本市行政区域内正式户口的个人（包括持有本市居住证的非本市居民）；
　　（四）申报时应以一项专利为申报内容，不能将某一系统、某一设备组合起来申报。
　　第三章评审机构及职责
　　第十二条（评审机构组成）
　　奖励委员会设立办公室，办公室设在市科技行政管理部门。奖励委员会下设成都市科学技术杰出贡献奖评选委员会（以下简称杰出贡献奖评选委员会）、成都市科学技术进步奖评审委员会（以下简称进步奖评审委员会）、成都市专利奖评审委员会（以下简称专利奖评审委员会）。进步奖评审委员会、专利奖评审委员会设立若干专业评审组。
　　奖励委员会办公室主任由市科技行政管理部门负责人担任。
　　杰出贡献奖评选委员会设主任委员1人，由市长担任；副主任委员2人、秘书长1人、委员20人左右，由科技、经济等领域的著名专家、学者及行政部门的领导组成。
　　进步奖评审委员会、专利奖评审委员会各设主任委员1人，由市科技行政管理部门负责人担任；分别设副主任2人，由专家学者担任；分别设委员20人左右，由科技、经济、专利等领域的专家、学者及行政部门的领导组成。
　　第十三条（评审机构职责）
　　奖励委员会办公室的主要职责是负责奖励的日常工作。
　　杰出贡献奖评选委员会的主要职责是负责杰出贡献奖的评选及评审。
　　进步奖评审委员会、专利奖评审委员会的主要职责是：
　　（一）审议及听取进步奖特等奖、一等奖，专利奖金奖候选项目完成人、单位的答辩；审议进步奖二等奖、三等奖及专利奖银奖、优秀奖有关情况；
　　（二）审定进步奖、专利奖拟奖项目、单位、人员及评奖等级建议名单。
　　专业评审组的主要职责是：对评奖项目进行分组评审，并提出初审建议。专业评审组的成员实行资格聘任制，一年一聘。奖励委员会办公室根据当年全市申报奖励的具体情况，从具备资格的专家、学者中聘请专业评审组成员，其资格由市科技行政管理部门认定。
　　第十四条（保密要求）
　　奖励委员会所有成员及有关工作人员应对候选人及候选单位完成项目的技术内容及评审情况严格保守秘密。
　　第四章推荐及申报
　　第十五条（推荐单位）
　　成都市科学技术奖由下列单位推荐：
　　（一）区(市)县政府科技行政管理部门、专利行政管理部门；
　　（二）市级有关部门；
　　（三）经市科技行政管理部门认定，在本市行政区域内的省以上在蓉科研院所、大专院校、企事业单位、社会团体等；
　　（四）杰出贡献奖的候选人，还可以由3名以上同一行业的中国科学院院士、中国工程院院士、享受国务院津贴的专家或学科带头人联名推荐。
　　第十六条（申报材料）
　　申报者应填写由奖励委员会办公室制作的统一格式的推荐书，提供必要的证明或评价材料，申报材料应完整、真实、可靠，相关证明材料提供复印件的，申报时应提供原件以供核对。
　　（一）申报杰出贡献奖应提交下列材料：
　　1.《成都市科学技术杰出贡献奖推荐书》；
　　2.科技成果评价证明（如评审验收证书、专利授权证书、行业准入证明等）；
　　3.应用证明；
　　4.其他有关材料。
　　（二）申报进步奖应提交下列材料：
　　1.《成都市科学技术进步奖推荐书》；
　　2.科技成果评价证明（评审验收证书、专利授权证书、行业准入证明等）及科技成果登记证明；
　　3.应用证明；
　　4.其他有关材料（查新报告、研制报告等）。
　　（三）申报专利奖应提交下列材料：
　　1.《成都市专利奖推荐书》；
　　2.专利公告文件，其中实用新型专利还应提交由国家知识产权局出具的新颖性检索报告；
　　3.奖励申报当年国家知识产权局出具的专利登记薄副本；
　　4.该项专利实施产生的经济效益、社会效益证明；
　　5.专利权人身份证明（个人为身份证、户口本或居住证，单位为企业营业执照、事业法人登记证或社团登记证等）；
　　6.其他有关证明材料如行业准入证明等。
　　第十七条（推荐限制）
　　有关法律、行政法规规定必须取得有关许可证的项目如动植物新品种、食品、药品、基因工程技术及产品等必须取得许可证，在取得许可证之前不得推荐参加成都市科学技术奖评审；
　　已获得省以上科学技术奖、专利奖的项目及个人一般不再参加成都市科学技术奖的评审和评选。符合本细则第七条第一项推广应用的项目不受此限制。
　　第五章评审
　　第十八条（材料审查）
　　申报者应当在规定的时间内向奖励办公室提交相关材料。奖励委员会办公室负责对材料进行形式审查，对不符合规定的，一次性告之申报者，自告之日起7个工作日内补正，逾期不补正或经补正仍不符合要求的，不提交评审。
　　对形式审查合格的材料，由奖励委员会办公室提交相应的评选委员会或评审委员会专业评审组进行初评。
　　第十九条（候选者公告）
　　经杰出贡献奖评选委员会或进步奖评审委员会、专利奖评审委员会审定的获奖候选者，由奖励委员会办公室在全市范围内予以公告，征求异议。对涉及国家秘密、商业秘密的按保密法规定办理。
　　第二十条（评审表决规则）
　　杰出贡献奖、进步奖及专利奖评审表决规则如下：
　　（一）杰出贡献奖经奖励委员会办公室效益审查，专家委员会现场考察，对符合条件的候选人提交杰出贡献奖评选委员会投票表决，到会委员必须达到三分之二以上（含三分之二），表决结果以到会评委三分之二以上（含三分之二）通过为有效；
　　（二）进步奖及专利奖的初评由专业评审组以会议方式进行，由记名计分排队方式产生初评结果；
　　（三）进步奖评审委员会、专利奖评审委员会对初评结果进行审定，到会委员必须达到三分之二以上（含三分之二）。评审委员会在听取初评推荐为科技进步奖特等奖、一等奖以及专利金奖候选项目主研人员的汇报及答辩后，由评审委员会现场考察组介绍情况，到会评委进行无记名投票表决。表决结果以到会评委人数的三分之二以上（含三分之二）通过为有效。
　　第二十一条（奖励报批）
　　杰出贡献奖评选委员会或进步奖评审委员会、专利奖评审委员会对申报参评项目做出认定结论，提出获奖项目、单位、人选及奖励等级的建议，经市科技行政管理部门审核后报市政府批准。
　　第二十二条（评审回避）
　　奖励评审工作实行回避制度，被推荐、申报为科学技术奖的候选人，原则上不得作为评选、评审委员及评审专业组专家参加评审工作。如确有需要，当评审到该评委的项目时，该评审委员应当回避，该评委不计入投票总数。
　　第六章异议及处理
　　第二十三条（异议受理）
　　成都市科学技术奖接受社会监督，评审工作实行异议制度。提出异议的单位或个人自拟奖项目公布之日起30日内，提供签署真实姓名、加盖单位公章的书面异议材料及必要的证明材料，逾期不予受理。
　　对评审等级的意见，不属于异议范围。
　　第二十四条（异议调查协调）
　　异议由奖励委员会办公室负责协调，由有关推荐单位或推荐人协助，必要时奖励委员会办公室组织评审委员或专家进行调查，提出处理意见。涉及异议的任何一方有配合奖励委员会办公室对异议的调查、核实的义务。
　　对征得的异议，奖励委员会办公室会同相关专业组及有关部门提出处理意见，提交杰出贡献奖评选委员会或进步奖评审委员会、专利奖评审委员会复议。
　　凡涉及国防、国家安全项目的异议，由有关部门处理，并将处理结果报奖励委员会办公室。
　　第二十五条（异议处理期限）
　　奖励委员会办公室应及时将决定意见通知异议方及推荐单位、推荐人。异议自成都市科学技术奖拟奖项目公布之日起60日内处理完毕的，可以提交本年度授奖；自公布之日起60日之后至一年内处理完毕的，可以提交下一年度授奖；自公布之日起一年后处理完毕的，在补充完善相关资料后可以重新推荐评奖。
　　第七章授奖
　　第二十六条（奖励等级及限额）
　　杰出贡献奖每两年评选一次，每次授予人数不超过3名，不分等级。
　　进步奖每年评审一次，每年奖励项目总数不超过100项，分为特等奖、一等奖、二等奖和三等奖，其中特等奖不超过1项，一等奖不超过10项，二等奖以上不超过40项。进步奖单项授奖人数及授奖单位数实行限额：
　　特等奖的人数不超过12名，单位不超过15个；
　　一等奖的人数不超过9名，单位不超过12个；
　　二等奖的人数不超过7名，单位不超过8个；
　　三等奖的人数不超过5名，单位不超过5个。
　　专利奖每年评审一次，每年奖励项目总数不超过60项，分为金奖、银奖、优秀奖，其中金奖不超过5项，银奖以上不超过20项。专利奖获奖单位及个人为该专利的专利权人及发明人。
　　第二十七条（证书及经费）
　　成都市科学技术奖由市政府颁发证书及奖金。
　　杰出贡献奖奖金数额为50万元。
　　进步奖奖金数额分别为特等奖10万元；一等奖6万元；二等奖3万元；三等奖1万元。
　　专利奖奖金数额分别为金奖6万元；银奖3万元；优秀奖1万元。
　　成都市科学技术奖评选、评审工作经费由市财政按每年10万元拨给。
　　成都市科学技术奖是市政府授予单位或个人的荣誉，奖励证书不作为确定科学技术成果权属的直接依据。
　　第二十八条（奖金发放）
　　成都市科学技术奖奖金应如数发给获奖人员及参加者，不得挪作他用，其中获奖人员的奖励额度不低于80%。
　　第八章附则
　　第二十九条（解释机关）
　　本实施细则由成都市科学技术局（成都市知识产权局）负责解释。
　　第三十条（施行日期）
　　本实施细则自发布之日起施行。2001年8月16日市政府办公厅发布的《成都市科学技术奖励办法实施细则》同时废止。



　　　　　　　　　　　论患者隐私权保护
　　　　　　　　　　　　　　－－兼论侵害“告知后同意”之请求权基础

　　　　　　　　　　◇郭明龙 天津师范大学 副教授

　　关键词: 患者隐私权 告知后同意 医疗损害责任
　　内容提要: 隐私权已从传统消极防御面向发展到兼具积极支配面向，主要包括四项权能: 隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。《侵权责任法》第 62 条、第 61 条、第 55 条和第 56 条对应以上四种权能并共同构筑了患者隐私权范畴。患者隐私支配权需要借助于对患者的“告知后同意”实现，告知的内容应当包括医师同时兼具的研究者身份与潜在利益冲突。“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济，但作为某种权利得到保护系必然趋势，这种权利应是隐私权而非自主权。侵害患者“告知后同意”之隐私权的请求权基础应为第 6 条第 1 款，涉及赔偿责任时应适用特别规定第 55 条第 2 款，所涉损害主要系精神损害。


患者隐私权对于保护患者人格权益、维护医患关系和谐具有重要意义。中国《侵权责任法》第 2 条明定隐私权属于该法所保护的民事权益，同时第 62 条对侵害患者隐私权之侵权责任作了专门规定。然而第 62 条规定是否涵盖患者隐私权保护之全部? 其与第七章“医疗损害责任”其他条文是什么关系? 侵害患者隐私权的请求权基础是什么? 笔者略陈管见，以求抛砖引玉。
一、患者隐私权之涵义揭示
隐私权作为严格法学意义的概念使用，不过才一百多年。而在中国据学者统计，1987 年以前未曾发表过有关隐私权研究的文章，1988 年以前，中国立法文件和最高人民法院司法解释未曾使用过“隐私”这一概念。[1]2虽然在经验上法律概念本应具有一定程度之概括性和不确定性，但无论是比较法上还是中国，对于隐私和隐私权用语之社会意义与法律意义，现实上相对于其他法律概念而言仍呈极度之分歧或者更具争议。患者隐私权，在语用上似乎约定俗成，实则并未得到很好的界定，学界诸多研究分歧仍系语用之争。所以，患者隐私权研究仍需从隐私权概念界定开始。
( 一) 隐私权之发展: 从消极隐私权到积极隐私权
隐私权之概念诞生于美国，1890 年学者 SmauelWarren 和 Louis Brandeis 发表《论隐私权》( The Rightto Privacy) 一文，主张个人的独处权利不容侵害。但直至 1905 年，在 Pavesich v． New England Life Ins．Co． 一案中乔治亚州高等法院才宣布隐私权是州法的一部分，开启了隐私权司法保护之先河。具有里程碑意义的是 1960 年 Prosser 教授所发表的《隐私》( Privacy) 论文，将对隐私权的侵害分解为四种情形:( 1) 侵扰他人的独居、隐秘与私人事务; ( 2) 公开揭露他人私生活领域; ( 3) 公开置他人被公众误解; ( 4) 为了自己的利益盗用他人姓名或肖像。[2]310以上四种隐私侵权各有其构成要件，但共性在于“不受干扰的独处”或“不要别人管( to be alone) ”的权利，仅具有消极防御性质，一般被作为古典意义上的隐私权。从1965 年 Griswold v． Connecticut 案开始，隐私权的内容被导引到全新的事实领域，发展出来“宪法隐私权”: 从个人信息的披露、窃听、测谎、通讯秘密到性自由、避孕、堕胎、家庭关系、消极安乐死，以及个人的行为和外表等都属于隐私权范畴。[3]47—120“新的隐私权即自主性( Autonomy) ”，[4]隐私权成为私生活的自我控制权而具有了积极权能。
“德国法上，并没有直接的 Privacy 概念，但是不论从其法制史、学说史或当前实证法与实务见解来考察，德国法上主要是透过人格、一般人格权与私领域保护等几个概念的运作来达成相对于美国法中之privacy 的保护效果。”[5]166传统见解认为，人格权具有专属性、不可转让性和不可继承性，因不允许支配和处分而只具消极性。[6]53但随着社会发展，一般人格权在消极防御权能之外发展出来了“个人信息自决权”: 本人有权决定，哪些有关个人的信息可以透露给公众，以及这些信息可以被如何使用。[7]55个人信息自决权一方面赋予个人对其信息不被他人非法收集利用的自由，另一方面享有支配、处分的自由，兼具消极性与积极性。虽然美国法中的“privacy”与大陆法系中的“一般人格权”指涉外延范围并不完全一致，然而，两大法系“隐私权( 一般人格权) ”包括了消极防御权和积极支配权这一点并无差别。日本民法和中国台湾“民法”均规定有隐私权，同样发展出来积极支配权能。日本的隐私权经历了从仅为私法上的权利到同时是宪法权利的过程以及在概念上从消极被动的、要求他人放任自决独处而不被打扰的权利到积极主动的、控制个人信息的权利的过程;[8]159 －160中国台湾地区隐私权的保护范围包括个人的秘密空间和资讯自主( 资讯隐私) ，并已形成以个人资讯自决权为中心的法律体系。[9]
( 二) 患者隐私权之概念范围: 是否仅限于第 62条?
虽然《侵权责任法》第 2 条和第 62 条规定了隐私权和患者隐私权，但并未对之加以界定。就隐私权的内涵与外延，中国学界认识不一，按照《侵权责任法》制定后立法机关有关官员的解读，“隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息，私人活动和私有领域进行支配的人格权”; 隐私权的客体包括身体秘密、私人空间、个人事实与私人生活; 隐私权主要包括四项基本权能: 隐私隐瞒 权、隐 私 利 用 权、隐 私 维 护 权、隐 私 支 配权。[10]8，307 －308而按照最高人民法院相关法官的解读，“所谓患者隐私权，是指在医疗活动中患者拥有保护自身的隐私部位、病史、身体缺陷、特殊经历、遭遇等隐私，不受任何形式的外来侵犯的权利。这种隐私权的内容除了患者的病情之外还包括患者在就诊过程中只向医师公开的、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动以及其他缺陷或者隐情。”[11]433对照以上界定会产生疑问: 第 62 条是否为患者隐私权保护之全部?
按第 62 条，医方对于患者的隐私有“保密”义务，“泄露”和“未经同意公开”构成侵权，似乎只是隐私隐瞒权。它包括自然人对身体隐秘部位的保密权，这是自然人一项最原初的隐私权。因为早期人类的隐私意识即萌发于裸露身体隐私部位的羞耻心，今天的隐私权最早也是从“阴私”的范围逐渐扩大演变而来的。此外，隐瞒权还包括对其他不欲为他人所知的个人信息的保密权，任何人未经许可不得刺探、公开和传播。如果第 62 条规定仅属隐私隐瞒权，隐私权另外三项权能何以体现? 第 62 条显属对消极隐私权之保护，积极隐私权之保护何在?
二、患者隐私权保护之规范体系
按患者隐私权四项权能，其保护应构成规范体系，而第 62 条仅为规范之一。
( 一) 患者隐私隐瞒权: 第 62 条
患者隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不欲为人所知的权利。但目前很多学者不正确地将隐私隐瞒权等于患者隐私权保护之全部，如有学者指出实践中侵犯患者隐私权的主要情形有:( 1) 超出知情范围刺探患者隐私; ( 2) 故意泄露、公开传播或直接侵扰患者的隐私; ( 3) 医务人员非诊疗职责需要而知悉患者隐私; ( 4) 直接侵入患者身体侵害隐私; ( 5) 医方擅自允许对治疗过程的教学观摩; ( 6)未经患者同意公开其病历资料及有关资料; 等等。[12]这种认识，与我们传统上对隐私权之语用有关，如在中国较早的民法教科书中，执笔者即认为: “隐私权也称为私生活的秘密权，是指公民对自己的个人生活和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”[13]487《侵权责任法》第 62 条之规定受到了这种认识的影响，以致掩盖了其他权能，容后展开。
还须指出，第 62 条虽然规定了患者隐私隐瞒权，但并不完整，“泄露”和“未经同意公开”不足以涵盖所有的侵权行为样态。按照立法机关官员解读，泄露患者隐私，既包括医疗机构及其医务人员将其在诊疗活动中掌握的患者个人隐私信息，向外公布、披露的行为，如对外散布患者患有性病、艾滋病的事实，导致患者隐私暴露，精神遭受巨大痛苦，也包括未经患者同意而将患者的隐私暴露给与诊疗活动无关人员的行为。未经患者同意公开其病历资料分为两种情形，一是出于医学会诊、医学教学或者传染病防治的目的，公开患者的病历资料，二是医疗机构本身对病历资料管理不善，向未取得患者同意的人公开，造成患者损害，前一种情形需要具体分析，后一情形则构成侵权。[10]309 －311显然，该两种侵权行为样态无法涵盖超出知情范围之刺探、直接侵扰、直接侵入等侵害隐私之情形，目前只能通过对“泄露”进行扩张解释完成司法续造，以涵盖其他样态。
( 二) 患者隐私利用权和维护权: 第 61 条
根据学者界定，“隐私利用权是指自然人对于自己的隐私，不仅仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权，自然人对于自己的个人资讯可以进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利，这种利用权的内容，是自己自我利用而不是他人利用”。“隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利，包括: 禁止他人非法收集个人信息资料传播个人资讯，非法利用个人情报; 对于私人活动禁止他人干涉、追查、跟踪、拍照、摄影，禁止非法搅扰; 对于私有领域禁止刺探、宣扬等。”[14]688笔者认为，以上界定未臻准确。隐私内容不限于个人信息但主要为个人信息，各有关国际组织、国家或地区一般循“个人信息( 数据) 保护法”或“隐私保护法”加以保护，信息主体的权利一般应当包括: ( 1) 查询或请求阅览，( 2) 请求制给复制本，( 3) 请求补充或更正，( 4) 请求停止搜集、处理或利用，( 5) 请求删除，等等（注：参见孔令杰: 《个人资料隐私的法律保护》，武汉大学出版社2009 年版，第 216 页以下。 比较典型的立法如 1980 年经合组织( OECD) 《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》、1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 95/46/EC) 、2003 年《德国联邦数据保护法》、日本 2003 年《个人资料保护法》、中国台湾地区 2010 年“个人资料保护法”、美国 1974 年《隐私法》和 1996 年《健康保险便利及责任法》等。）。隐私维护权似乎不宜界定为司法保护请求权这种程序权利，而应界定为针对个人信息本身的实体权利，隐私利用权和维护权应当包括查询或请求阅览权、请求制给复制本权、请求补充或更正权、请求停止搜集、处理或利用权与请求删除权等。
《侵权责任法》第 61 条规定: “医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”本条规定了医疗机构和医务人员依规制作和妥善保管病历资料之义务与患者查阅、复制权，对于患者隐私权保护有重要意义。比较法上，患者病历资料属于个人信息，且一般被认为属于敏感个人信息或特殊隐私而受到特别保护，只可以为特定医疗卫生目的而加以处理（注：1981 年欧洲理事会有关个人信息自动化处理的个人保护协定中最早将个人信息( 数据) 划分为一般的个人信息与特别类型的个人信息，特殊个人信息受到特别保护。这种划分在其后 1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 第 8 条) 中继续被延用下来，也成为了欧盟各国制定个人信息( 数据) 保护法的基本指南，如奥地利、保加利亚、比利时、冰岛、匈牙利、意大利、荷兰、德国、瑞典等国家在其制定的个人信息保护法中也确立了这样的条款，有的国家进一步将特殊类型的个人信息明晰化为“敏感个人信息”。美国 1996 年《健康保险便利及责任法》中将其作为隐私。）。第 61 条尚有两个问题需要通过解释填补漏洞: ( 1)患者权利不全面。实体法上患者除有权对病历资料进行查阅、复制之外，还应有权请求补充和更正、请求停止处理和利用。实践中我国即曾发生过患者请求更正病历之案例，法院最终以“诚实信用原则”支持了患者请求，说明立法之不足与司法续造之必要性（注：参见《患者更正个人医疗信息有法可依》，载《劳动午报》2011 年 5 月 21 日第 3 版。）。( 2) 限制患者查阅、复制病历资料范围不当。目前中国《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历管理规定》等将病历区分为客观性和主观性病历，前者是指记录患者症状、生命体征、病史的病历资料，即《医疗事故处理条例》第 10 条第 1 款所明确的“门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单( 检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”，后者是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行的综合分析所做的记录，指的是“死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录”。现在患者仅有权查阅所谓客观性病历。遍观各国、地区关于个人信息或个人数据、隐私保护的立法，尚未发现有对患者查询、复制权范围如此限制的立法例。
( 三) 患者隐私支配权: 第 55 条、56 条
隐私支配权属于隐私权积极权能，是指自然人对于自己隐私有权按照自己的意愿进行支配，许可他人介入或利用。根据上引中国学理界定，患者隐私之外延应包含针对空间、身体、行为以及个人信息等，就“空间”而言，是指诊疗过程中患者希望在隐密的场所进行如要求病房之间必须有隔离视线之屏障，手术室必须彼此独立等等，以避免医疗过程为他人所见所知; 就“身体”而言，患者于医疗过程中应有权排除他人未经同意以手术等方式侵入其身体，并且亦应有主动决定是否接受手术等权利; 就“行为”而言，患者亦应有权决定是否配合诊疗或其它应配合的行为模式;最后就“个人信息”而言，是指患者对于自我之治疗个人信息有决定给予谁以及给予何种信息内容的权利。有学者将隐私支配权等同于德国法上的“信息自决权”，[15]注意到了隐私权积极权能，但却忽视了隐私权作为私人生活和领域自我决定之其他维度。对于患者隐私支配权，即患者自主性或自我决定，各国一般借助于“告知后同意”实现。告知后同意( In-formed Consent) （注：也有学者译为“知情同意”、“充分说明与同意”、“告知的同意”等，参见龚赛红、董俊霞: 《论患者知情同意权的限制》，载《中国社会科学院研究生院学报》2009 年第 5 期，第 65 页; 陈子平: 《医疗上“充分说明与同意( informed consent) ”之法理》，载《东吴大学法律学报》，2000 年第12 卷第1 期，第47 －84 页; 谢哲胜: 《无过失医疗责任:医师的梦魇? 病人的救星?》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集( 一) 总则、债编》，元照出版公司 2000 年 10 月版，第 295 页。笔者认为，告知后同意表述强调医师的告知义务，更为确切，宜采。），于 20 世纪 60 年代肇始于美国，80年代进入研究的全盛期，已发展出较细腻、清楚的理论架构，[16]并流传至欧洲各国及日本、中国台湾地区等，广为采纳。中国虽起步较晚，但发展迅猛，“告知后同意”的概念也逐渐普及，并开始落实到医学教育以及法制的建立上。[17]77医疗中的告知后同意，“乃指医师有法律上的义务，以病人得以了解的语言，主动告知病人病情、可能之治疗方案、各方案可能之风险与利益，以及不治疗之后果，以利病人做出合乎其生活形态的医疗选择。未取得病人之告知后同意所进行之医疗行为，医师应对该医疗行为所造成的一切后果负责。”告知后同意其实是一个由医师进行说明，而患者加以理解，接着共同作出决定的医患互动过程。但如果涉及与研究利益冲突，应另行告知。当然告知后同意法则并非绝对，有三种情形医师执行医疗行为可以不必得到患者的告知后同意: 紧急情况( e-mergency) 、病 人 放 弃 ( waiver ) 、及 治 疗 上 的 特 权( therapeutic privilege) 。[18]
其实早在 1982 年卫生部颁布的《医院工作制度》中，中国就确立了签署手术同意书制度。后来的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等法律法规都部分确立了告知后同意规则，不过，最完整、最细致的规定是《医疗机构管理条例》第 33 条和《医疗机构管理条例实施细则》第 62 条。[19]但中国《侵权责任法》第一次明确规定了侵害患者告知后同意之侵权责任。该法第 55 条第 1 款就医疗机构的说明义务作了规定: “医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意; 不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条第 2款则就侵害患者告知后同意的责任作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第 56 条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形即治疗上的特权作了规定: “因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”以上规定显示，中国“告知后同意”规则及其例外之基本框架已确立，但尚未完整，如患者知情放弃( Informed Waiver) 或概括同意( Blanket Consent) 是否合乎患者自主性要求等并未涉及。[20]
第 55 条第 1 款分为两句，规定了两种告知义务，即第 1 句规定的适用于所有“诊疗活动”的普通说明义务和第 2 句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形的特殊说明义务，后者需以书面形式“告知后同意”。由于立法者没有在第 2 句中使用“等”字进行概括描述，该特殊说明义务应仅限于法定的上述三种情形。但遗憾的是，本条遗漏了医学研究情形或者医师与研究者角色冲突时对患者告知之情形。生物医学发展到今日，血液样本、基因信息及医疗病历记录的搜集与利用，往往是研究进行的基本素材，而且为了有效比对出健康者与患者间的差异、研究罕见疾病以外的一般常见疾病，研究者所需要搜集的样本资料的数量愈来愈庞大。各大医院的主治医师，除了替患者看诊，普遍都还有研究任务，所以往往是身兼“医师”与“研究者”双重角色。一个身兼研究者身份、以患者为自己研究对象的医师，他今天所做出的判断究竟是基于自己的研究利益，还是基于为患者设想的患者最佳利益，在许多案例情形中可能是有所冲突的，所以对于医学研究中医师/研究者的告知内容应当加以规范。在这方面，具典型意义的案例系美国 Moore v． Regents of the University of Cali-fornia 一案。该案中，医师经向患者告知后取得其同意切除了病理组织，但从未向患者透露其将利用所切除的患病组织进行一项医学研究。手术后，医师还要求患者每隔一段时间回院复诊，每次均采集组织样本，仍未向患者透露其正在进行之研究。患者得知后强烈不满，认为自己的主体性受到侵犯，身体受到剥削，因而控告医师侵犯其财产权。加州最高法院认为原告人体组织被切除后对其基因不享有财产上的利益，被告方不构成强占( Conversion) 诉因，对被告方取得的专利权细胞株原告不能主张利益，但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任（注：See Moore v． Regents of University of California，51 Cal． 3d120，127 － 128 ( 1990) ． 关于 Moore 案探讨较多，可以参见 Keith Seal-ing，Great Property Case － Teaching Fundamental Learning Techniqueswith Moore v． Regents of the University of California，46 St． Louis U． L．J． ( 2002) ，p． 755．）。Moore 案中法院对于告知后同意之理解，完全仅限于医患关系之中，法院认同患者权利必须受到重视，所以医师所采取之医疗方式必须是在患者知悉与同意之情况下方能进行，但是法院却未加斟酌于医学研究中参与者是否应有值得保护之权利，再加上法院根本不认为参与者对于其与身体分离之组织具有所有权，所以对此部分而言，法院系间接否认了研究者具有告知后同意这种法律上的义务。但在随后的 Greenbergv． Miami Children’s Hospital 案件中，法院最后认定在医学研究中于某些情况下，研究者具有告知之义务，但是研究者告知之内容，并不包括研究者可能获得的经济利益（注：Greenberg v． Miami Children ＇s Hospital Research Institute，Inc． ，264 F． Supp． 2d 1064 ( 2003) ．）。有学者批评指出，倘若在从病人取得检体或者利用其身体之前，医师已达成为病人谋求最大健康福利的任务，曾经清楚地告知病人自己的双重角色，并且确实让病人了解: 就研究的部分，他们并没有参与的义务，即使他们拒绝提供检体，也完全不影响他们得到应有的医疗照顾; 同时，也清楚地跟病人说明研究的目的、参与研究可能的风险、以及研究背后是否会有商业利益。在这些事先说明都已经完备的情况之下，才是符合研究伦理的“告知后同意”，也才不会误导病人、让他误以为这是为了接受治疗所不得不为的“同意”。[21]
国际上，1995 年 9 月，世界医师会总会通过《关于患者权利修正的里斯本宣言》，在“自己决定权”原则中增加了“患者有权拒绝参加医学研究或医学教育的权利”。人类基因组组织伦理委员会 2000 年发布的《关于利益分享之声明》、联合国教科文组织2003 年发布的《国际人类基因数据宣言》和 2005 年发布的《世界生物伦理与人权宣言》，以及 2003 年世界卫生组织报告《基因资料库: 利益利用及其对人类及专利权之冲击》，皆强调无论是由公共机构或是私人机构所进行的人类基因信息、蛋白质体信息或生物样本的搜集，及其后的处理、使用和保存，均应事先取得当事人在不受到经济利益或他种个人利益加以引诱的情况下，所为之告知后同意，实际间接认为相关研究中应当向参与者揭示并告知其研究利益。近年来随着与国外合作研究项目的增加，研究领域中的告知后同意开始在中国受到一定关注，一系列法规颁布，如《人类辅助生殖技术管理办法》、《药品临床试验管理规范》、《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等。中国卫生部 1998 年发布、2007 年修订的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法( 试行) 》确立了对涉及人的研究项目的伦理审查和监督的准则，强调研究参与者的利益高于研究利益，按第 20 条伦理委员会对涉及人的生物医学研究项目的审查要包括“研究人员与受试者之间有无利益冲突”和“受试者是否因参加研究而获得合理补偿”。第 55 条第 1 款应做扩张解释，以涵盖医学研究情形。
三、患者隐私权保护之侵权请求权基础
( 一) 第 62 条单独规定之意义: 是否与第 2 条重复?
对第 62 条规范意义之讨论，需要从《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”之体系开始。这一点学界存有争议:
第一种观点，《侵权责任法》第 54 条、第 57 条和第 58 条规定的是医疗技术损害责任; 第 55 条、第 56条和第 62 条规定的是医疗伦理损害责任，并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。[22]419，428，441 －442如此，违反告知义务与侵害患者隐私权的责任属于医疗伦理损害责任项下独立并列的类型。
第二种观点，《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定: 第一，规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任; 第二，规定了侵害隐私权的责任; 第三，规定了违反知情同意义务而产 生 的 责 任; 第 四，规 定 了 不 必 要 检 查 的 责任。[23]371 －372，380 －381依此，侵害隐私权与违反告知后同意的责任属于医疗损害责任项下之独立责任。
第三种观点，认为医疗损害的过错认定包括三种情况: ( 1) 违反告知同意义务; ( 2) 违反医疗机构的注意义务; ( 3) 法定过错推定标准。[24]235 －237如此，违反告知后同意义务属于过错之一种，同样不属于对患者隐私权的侵害。
综观三种观点，均未将违反告知后同意义务作为侵害患者隐私权范畴，也未将拒绝查询、复制病历资料( 第 61 条) 与隐私权相挂钩。其实，这种处理在立法起草过程中已经显现，在全国人大常委会对《侵权责任法( 草案) 》进行二次审议的过程中，全国人大法律委员会曾作出过相关说明: “关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面规定: 1． 诊疗损害实行过错责任……2． 医务人员未尽告知义务的赔偿责任……3． 因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”（注：全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法( 草案) 》主要问题的汇报，2008 年 12 月 22 日十一届全国人大常委会第六次会议。）可见，草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型而并未与患者隐私权侵害相联系。曾有学者提出问题: 第 62 条与第 2 条一般隐私权的界定和保护无质的差异，单独规定意义何在? 其给出的答案为，系基于医疗领域中对患者隐私权侵犯的易发或多发性和认定保护的复杂性，单立条款保护表明对患者隐私的尊重和保护具有合理性。[25]笔者认为，以上问题系真问题，但答案并不全面，第 62 条之规范意义主要在于其作为患者隐私隐瞒权与第 55 条、56 条的患者隐私支配权，第 61 条的患者隐私利用和维护权共同构成完整的患者隐私权。
( 二) 患者隐私权保护请求权基础之构建: 以“告知后同意”之侵害为中心
第 62 条、第 61 条涉及到对隐私权相关权能的侵权责任，本文不赘。第 55 条所规定之“告知后同意”的请求权基础较为特殊，本文专门研究。在中国台湾地区，基于其侵权行为“侵害权利”、“违反保护他人之法律”、“故意悖于善良风俗致害”之三层结构，有学者主张违反“告知后同意”之请求权基础虽然可以透过其“民法”违反保护他人之法律之规定来建立，但是如此处理不仅有解释上的疑义，而且从建立一套完整而清晰的告知后同意法则来说，并不足够，因此主张在权利谱系中新增一项独立的权利: “自主权”。“自主权”乃是一个独立于“身体权”、“隐私权”而存在的权利，保护的是个人的“知的利益”以及“作决定的自由”。[26]笔者认为，中国《侵权责任法》请求权基础结构与台湾地区“民法”差异较大，自不能照搬，但同样涉及该两个问题: ( 1) 权利和法益在中国侵权责任法上的保护有何差异? ( 2) 侵害“告知后同意”的侵权请求权基础是什么?
1． 权利与法益在《侵权责任法》保护上之区分
关于民事权利与民法所保护的利益( 法益) 在侵权法上的保护差别，中国学说一般认为，应当对绝对权的保护和其他利益的保护区分其构成要件，对债权和利益的保护程度应弱于绝对权。[27]77—78比较法上，法国民法典就侵害的对象没有区分权利和法益，对侵权造成的损害都要一体适用同一构成要件承担责任，过失侵害纯粹经济利益时原则上应赔偿损害; 而德国法区分侵害权利和法益设定了不同的构成要件，原则上不赔偿纯粹经济损害，除非加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律、故意违反善良风俗或者符合某个特别规则规定的要件。按照参与立法有关官员的解读，中国《侵权责任法》第 2 条之民事权益范围没有采纳德国模式，对民事权利和法益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。[10]10
但是，这种保护模式受到学界极力批评，有学者指出: 侵权法必须在行为自由和权益保障之间进行妥当的权衡，如此保护模式使得几乎所有的请求权基础规范，都可能被解释为以任何类型的民事权益为保护对象。而这在理论上将是灾难性的，在实践中将是危险的。所以，必须在解释上对绝大多数规范的保护范围或者保护方式进行限制，必须对其进行目的性限缩，在实质上依照德国模式确定其构成要件。[28]对于第 2 条第 2 款，多数学者一方面认为《侵权责任法》延续《民法通则》模式有利于建立一个开放、相对独立的侵权责任法体系，符合国际上侵权责任法的发展趋势，另一方面却以主观要件或者因果联系对民事法益的救济加以限制，对民事权利和法益区别保护，实际上以法国模式的一般侵权行为条款，得出区别保护的解释结论。[11]21，26面对立法，这种矛盾立场自然有其苦衷。值得注意的是，在《侵权责任法》出台前，中国已有《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》( 法释[2001]7 号) 在《民法通则》第 106 条确立的侵权责任框架中采取了德国法的解释方法: 将可以请求精神损害赔偿的人格权益区分为权利侵害类型和公序良俗违反类型，解释的起草者明确其参考了德国法。[29]20 －37笔者认同学界意见，对《侵权责任法》第 2 条和第 6 条、第 7 条在适用上应当通过解释，对权利与法益区别其构成要件和力度，绝对权应得到更强、更有力的保护。
2． 侵害“告知后同意”的请求权基础
“告知后同意”可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济，但随着“告知后同意”的迅猛展开，成为权利得到更强的保护系必然趋势。有学者虽论证了侵害患者知情同意权侵权责任在体系上应具有独立性，但对该主张之意义却未做任何交代。[30]前引三种观点中，无论将“告知后同意”之违反作为伦理损害、过错认定的标准，还是医疗损害的一种类型，皆没有注意到其请求权基础，即侵害“告知后同意”时何种“权利”受到了侵害?
“告知后同意”之过程，如果违反经“同意”的义务，医疗行为如果没有取得患者的同意，本身就是侵害患者身体权的侵权行为，但同时可以与侵害“告知后同意”发生竞合，赔偿请求权可以选择请求，此处专门讨论侵害“告知后同意”的责任。前引认为“告知后同意”应属自主权而非隐私权的观点，其理由是: 首先，患者“隐私权”是一个消极权利，要求义务人( 医师) “不作为”( 不泄漏秘密) ，而“自主权”作为一个积极权利，要求医师“告知说明”( 作为) 在性质上并不相同; 其次，隐私权的范畴应界定在“信息隐私权”上，而未扩及到“自主隐私权”。[26]笔者认为，争议又回到了隐私权的范畴界定上，本文已通过比较法和国内学说对隐私权概念加以梳理后得出结论，隐私权具有消极和积极性，包括但又不限于信息隐私权。对照《侵权责任法》第 2 条，隐私权应成为“告知后同意”的唯一合适的权利宿主。
需要强调的是，第 55 条第 2 款并非侵害患者告知后同意的唯一请求权基础，因为其仅仅规定了造成损害的赔偿责任。医疗损害责任适用过错责任，而第6 条第 1 款系过错责任的一般条款，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”（注：第 6 条第 1 款规定仍存在问题，侵权责任方式虽然一体规定，但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产之适用并不需要“过错”要件。）。其中“民事权益”指向了第 2 条第 2 款，而“侵权责任”指向了第 15 －22 条之各种侵权责任方式。《侵权责任法》沿袭《民法通则》，对侵权责任方式一体规定。侵害患者“告知后同意”的隐私支配权，如果撇开损害要件可适用第15 条第1 款、第21 条之“停止侵害”责任方式; 如果未造成患者人身损害或者严重精神损害而不能请求精神损害赔偿，可以适用“赔礼道歉”责任方式; 如果造成严重损害，这种损害系“医疗伦理损害，侵害的是患者的知情权和自我决定权，损害事实主要不是人身损害事实( 尽管也有人身损害事实) ，而是知情同意权、自我决定权等民事权利的损害，主要是精神损害赔偿”，[22]444赔偿责任系对患者隐私权受害的赔偿。此时，虽然既可以适用第 55 条第 2 款，也可以适用第 6 条第 1 款，两者法条竞合，但第 55 条第 2 款系特别规定应优先适用，其“赔偿责任”另外指向第 22 条的精神损害赔偿。所以，侵害患者“告知后同意”，其请求权基础应为第6 条第1 款，涉及赔偿责任时应优先适用第 55 条第 2 款。
四、结论
历经发展，隐私权具有消极防御和积极支配双重面向，具有隐私隐瞒权、隐私利用和维护权、隐私支配权四种权能。如此涵义下的患者隐私权非《侵权责任法》第 62 条单独调整，第 62 条仅作为患者隐私隐瞒权、与第 61 条患者隐私利用权和维护权、第 55 条、第 56 条患者隐私支配权共同构成隐私权保护体系。隐私支配权之保护各国一般通过“告知后同意”规则实现。第 55 条第 1 款所规定之“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者借助注意义务之违反得到救济，但随着“告知后同意”的迅猛展开，成为权利得到更强保护系必然趋势，其应当属于隐私权而非自主权。侵害患者隐私支配权，其请求权基础应为第 6 条第 1 款，涉及赔偿责任时应按照“特别规定优于一般规定”适用第 55 条第 2 款，该“损害“主要系一种精神损害。