论抵押担保/肖晖

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 20:57:46   浏览:8846   来源:法律资料网
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论抵押担保

江西省吉水县人民法院 肖 晖

担保是一种由债仅人与债务人或债务人委托的第三人基于法律规定或相互间的约定,为保证债务清偿和债权实现而设立的一种法律制度。担保的产生是人们社会化活动和生产的必然结果。从古代存在简单商品交换开始至今,担保就不同程度地发挥着作用,这在各国不同时期历史文献中都有印证。尤其古罗马法中有关担保规定已相当完善,为后世担保法奠定了理论基础,并几乎为法、德两国为代表的大陆法系所全盘继承和接受。我国于1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》,这部懂事特别法对于规范担保制度,保障债权的实现提供了有力的法律保证。
担保在民法理论上可分为人的担保和物的担保两种。人的担保即通常所说的“保证”,它是指具有代为清偿能力的保证人在债务人不履行债务时由保证人按约定履行或承担责任,裨是以从合同之债保障主合同之债权的实现。与人的担保相比,物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为债的担保,故比“人的信用”担保更具有可靠性、安全性,其裨是以担保物权保障主合同债权的实现。我国现行担保法规定了抵押、质押、留置和定金四种物的担保方式,其中抵押是最具典型的担保方式。抵押是指以担保债权实现为目的而成立,当债务人不履行债务时,债权人对于债务人或第三人不转移占有而供担保的特定财产或权利拍卖、变卖或折价后的价值优先受偿。抵押因其优点和特点在实践中被推崇为一种最重要、最理想的担保方式,被称为“担保之王”。
抵押权制度有着悠久的历史,以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本是沿袭罗马法抵押权而来的,一般指不移动物之占有而为债权担保的担保物权,并主要是以不动产抵押为内容。近代抵押权制度发展至今,抵押权的标的已扩展到动产及至一些无形财产权等。抵押权种类也大为增多,除传统民法上的普通不动产抵押之外,许多特别法也规定了相应的特殊抵押权,出现了船舶抵押、铁路抵押、财团抵押(浮动抵押)、证券抵押等。现代社会之抵押已包括一切有交换价值的财产,而不再论其标的是否为动产还是不动产。我国现行抵押主要是普通不动产抵押,也有部分动产抵押,还规定了最高额抵押,但没有涉及财团抵押。这种在国外早已有之的抵押,是指以企业总财产包括不动产、动产、权利等集合体为标的来设定的抵押。这种以现有特定的企业总财产为标的的最大价值抵押,相对于分割开来的个别财产担保,更为适合当前世界经济日益发展的需要,更有利于企业获取巨额融通资金儿童节避免许多繁杂的手续和程序。英美法系的浮动抵押比之财团抵押标的更为广泛和宽松,如富于变化的日常动产、将来债权、商业秘密和商业信誉亦包括在内,这种以现在及将来之总财产作抵押的担保更能反映现代商品经济和信用关系的需要。总之,承认财团抵押制度将有利于企业作为抵押人充分地发挥企业财产效用,且不影响借款企业的正常经营。所以,我认为财团抵押在我国很有必要设立。
抵押作为一种广泛运用、可靠的担保方式,除具有一般担保的共同特征外,还有以下独有的特征和功能。
第一,抵押权是优先受偿价值权。此乃抵押之本质,也是抵押的最基本特征。在债务人到期不履行义务时,用抵押物折价或变卖所得等来偿还债务,抵押权人有优先于其它债权人受偿的权利,承认抵押权优先性,但在这里我认为抵押权不应对抗破产企业中的工人工资、国家税款,即抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。据现行懂事诉讼法及企业破产法之规定,工资、税款等到项只能在破产财产中支付,而抵押权不列入破产财产,也即抵押财产先执行完毕后,才发生还债顺序先后问题。工资、税款虽属国家法定优先清偿,但只是对未设抵押担保的破产债权而言。而大多破产企业偿还抵押等担保财产及破产费用之后,已很难保证“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税款”得到偿还。这不光对国家利益(税款)造成损失,更造成职工及其抚养家属的生活困难,很不利于社会生活秩序的稳定。因此,笔者认为抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。
第二,抵押权是一种不完全的物权。抵押权设定后抵押权人对抵押物享有一定的权利,如抵押人转让抵押物必须通知抵押权人,否则转让无效。但抵押权人对抵押物不享有所有权,只是通过对物的变价来达到实现其债权的目的,所以说抵押权是一种不完全的物权。
第三,抵押权的不移转占有性。这里指设定抵押后,用作担保的财产仍留于债务人或第三人手中,这是抵押权成立的客观基础,也是抵押权与其它担保物权相区别的标志。因抵押权的不移转占有性,故在同一抵押物上常有数个抵押权出现的情况,即出现所谓的重复抵押问题。对此最高院贯彻《民法通则》的意见第115条规定,当事人“就抵押物价值已设置抵押权部分再作抵押的,其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时,如一抵押物有数个债权人,应按设定抵押先后顺序受偿”。担保法第35条第一款规定:“抵押人所担保的债权不利载超过其抵押物的价值”。从以上司法解释和单行法可看出,对同一抵押物可设立数个互不冲突的抵押权,但对抵押物同一价值不允许设立数个抵押权,即禁止重复抵押。笔者认为重复抵押应予肯定,这并不会引起什么混乱现象的发生。其一,抵押因不转移占有,法律上大都要求以登记为要件,其实现时清偿顺序当然以登记先后顺序而定,后设立抵押权人自愿承担风险(因前一抵押已公示登记),法律上是不应该干预的。其二,由于每笔债务都有履行可能,前一债务如履行,该抵押权人对抵押物享有的权利即归于消灭,那么该抵押物可成为后一债权人的担保,满足后一债权人的需要,依此重复,从而使抵押物的经济效益得到充分利用。综上所述,重复抵押不应禁止。
第四,抵押权的物上代位性和物上追及性。抵押权以取得抵押物的变换价值为目的,因而抵押物虽变化其原有形态或性质,只要还能维持其交换价值,抵押权的效力仍然及于该变形物或代表物上。追及性主要表现在抵押人将抵押物转让他人时,抵押权人仍可对抵押物先例权利,直至其交换价值优先实现其债权为止。
抵押作为担保法规定的五种担保方式之一,具有其它担保方式所不具备的优点。首先抵押因其不转移占有的法律属性,使抵押物在经济上的正常状态没受大的影响,债务人或第三人仍可开发经营,取得收益,而对债权人而言则免去了保管的费用,这些是质权、留置权等占有性的担保物权所不具备的优点。其次,与保证相比,抵押更可靠,因为保证人的财产并不是固定的,它和债务人的财产一样,处在商品流通的大潮之中,同样存在随时减少或消灭的危险,从而使保证人失去代为清偿的能力,造成债权人的极大风险;而抵押物作担保因其特定性较少受物价、货币贬值等市场因素影响,且当抵押人将抵押物转让他人时,抵押权人仍有权对抵押物行使抵押权。同留置相比,抵押更为广泛运用,抵押可基于法定原因和当事人协议而产生,而留置权只能基于法律明确规定;留置权可适用范围有限,主要适用于加工承揽运输及保管等合同;留置权是针对合法并已经占有财产进行,且抵押物标的仍在债权人手中,仍有权保留物的使用权价值,使抵押物发挥效用。同定金相比,抵押更理想,因为定金只是合同总价款的一部分而不是全部,一旦造成损失,定金对债权人利益的补偿可能仅是实际损失的一部分,而抵押标的价值一般应大于或至少等于被担保标的的价值,据此,能充分满足债权人利益的实现。





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广东省各级人民代表大会常务委员会人事任免办法

广东省人大常委会


广东省各级人民代表大会常务委员会人事任免办法
广东省人大常委会


(1995年11月21日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 1995年11月25日公布施行)


第一条 为了使本省各级人民代表大会常务委员会(以下简称人大常委会)依法行使人事任免权,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》和全
国人民代表大会及其常务委员会的有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 人大常委会任免国家机关工作人员,必须全面贯彻干部队伍革命化、年轻化、知识化、专业化的方针,坚持德才兼备的标准。
第三条 人大常委会任免或者通过本会人员的下列职务:
(一)任免各工作委员会主任、副主任、委员;
(二)任免省、设区的市人大常委会副秘书长,不设区的市、县、自治县、市辖区人大常委会办公室主任、副主任;
(三)通过代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员;
(四)通过特定问题调查委员会的组成人员。
第四条 人大常委会决定任免本级人民政府组成人员的下列职务:
(一)人民代表大会闭会期间,决定任免个别副省长、副市长、副县长、副区长;
(二)根据省长、市长、县长、区长的提名,决定任免人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任等。
第五条 人大常委会根据本级人民法院院长的提名,任免人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员;根据全国人民代表大会常务委员会的有关规定,任免专门人民法院审判人员的有关职务。
第六条 人大常委会任免或者批准任免地方检察机关检察人员的下列职务:
(一)根据本级人民检察院检察长的提名,任免人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员;
(二)根据省人民检察院检察长或者依法设置有检察机关派出机构的市、县人民检察院检察长的提名,任免本级人民检察院在铁路、工矿区、农垦区、林区及劳改、劳教场所等设置的人民检察院(分院)检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员;
(三)根据本级人民检察院检察长的提请,批准任免下一级人民检察院检察长。
第七条 人大常委会主任因为健康情况不能工作或者缺位的时候,由本级人大常委会在副主任中推选一人代理主任的职务。
省、设区的市人大常委会秘书长因故不能担任职务的时候,由本级人大常委会从常委会组成人员中推选一人代理秘书长的职务。
以上两项代理职务,直至主任、秘书长恢复工作或者人民代表大会选出新的主任、秘书长为止。
第八条 在人民代表大会闭会期间,省长、市长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长因故不能担任职务的时候,由人大常委会从本级人民政府、人民法院、人民检察院副职领导人员中决定代理人选。如果人选不是副职领导人,应先决定任命其为副职领导人,再决定其为代
理省长、市长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长。决定代理检察长,须报上一级人民检察院和人大常委会备案。
以上代理职务,直至省长、市长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长恢复工作或者人民代表大会选出新的省长、市长、县长、区长和人民法院院长、人民检察院检察长为止。
第九条 人民代表大会闭会期间,人大常委会组成人员,人民政府领导人员,人民法院院长,人民检察院检察长辞职,须向本级人大常委会提出书面报告。经人大常委会决定接受辞职后,报本级人民代表大会备案。人民检察院检察长的辞职,须报经上一级人民检察院检察长提请该级人
大常委会批准。
第十条 提请人大常委会审议的人事任免案,应当由提请机关正职领导人签署的书面报告提出,同时附送《干部任免呈报表》、拟任命人员考察材料或者拟免职人员的免职理由。上述报告、材料一般应在人大常委会会议的十日前送达。考察材料要反映拟任命人员的德、能、勤、绩等情
况。
第十一条 对提请人大常委会审议的人事任免案,由主任会议决定提交人大常委会会议审议。
第十二条 人大常委会审议人事任免案时,提请机关的正职领导人应当到会作人事任免案说明,并派人听取审议意见,回答询问。正职领导人如果因特殊情况不能到会,应当说明原因并委托熟悉拟任免人员情况的副职领导人到会代为说明。
第十三条 人大常委会在审议人事任免案过程中,对拟任免人员如果发现有事实依据、足以影响任免的问题,经主任会议提出,并经全体会议同意,可以暂不进行表决。待问题查清后,提出书面报告,再由主任会议决定是否提交常委会另一次会议审议。
第十四条 对提请人大常委会会议任命而未获得通过的人选,提请机关如果认为必要,可以在下次人大常委会会议作出说明,再次提请任命。经两次未获得通过的人选,在本届人民代表大会任期中,不得再提请任命其担任本行政区域的同一职务。
第十五条 凡是本办法规定任免的人员,其任职、免职或者撤职,以人大常委会通过之日为准,由人大常委会以公告或者其他方式公布,并以正式文件通知提请机关。须上报批准、备案和下达批复、通知的,由提请机关按照有关规定办理。未经人大常委会依法任免的,不得先行到职、
离职和对外公布。
第十六条 人大常委会任命和决定任命的人员,由人大常委会颁发任命书,任命书由人大常委会主任签署。
第十七条 本级人民代表大会换届后,省长、市长、县长、区长必须在两个月内提请新一届人大常委会任命人民政府组成人员。
人大常委会任命的本会工作人员和人民法院审判人员、人民检察院检察人员,本级人民代表大会换届后,其职务如无变动,可以不重新任命。
第十八条 人大常委会任命的人员,因机构名称改变但工作性质和范围没有变动的,不重新办理任命手续;因机构撤销、合并或者本人在任期内去世的,其职务自行终止,不再办理免职手续。上述情况由原提请机关报人大常委会备案。
提请任命新设机构人员职务的,须同时附有依法批准设立该机构的文件。
第十九条 人大常委会应当加强对其所任命的国家机关工作人员的监督。对不称职、失职、渎职的人员,依照国家法律和《广东省各级人民代表大会常务委员会监督条例》的规定进行查处。
第二十条 人大常委会可以决定撤销由它任命的本级人大常委会各工作委员会主任、副主任、委员,副秘书长,办公室主任、副主任的职务。
在本级人民代表大会闭会期间,人大常委会可以决定撤销个别副省长、副市长、副县长、副区长的职务;决定撤销由它任命的本级人民政府其他组成人员和人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员,以及派出的人民检
察院(分院)检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员的职务。
第二十一条 人民代表大会闭会期间,人大常委会认为本级人民法院院长需要撤换,经人大常委会作出决定后,报上一级人民法院提请该级人大常委会批准。
省人大常委会根据省人民检察院检察长的建议,可以撤换下级人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员。
第二十二条 提请人大常委会审议的撤销职务案,提请机关或者提案人应当以书面说明拟撤销其职务的理由。
人大常委会会议审议撤销职务案时,被提出撤销职务的人员可以到会或者书面陈述意见。
第二十三条 人大常委会会议表决人事任免案和撤销职务案,采用无记名表决方式。人大常委会组成人员对拟任免和撤职人员可以赞成,可以反对,也可以弃权。拟任免或者撤职的人员,必须获得人大常委会组成人员过半数赞成,始得通过。表决结果由会议主持人当场宣布。
第二十四条 本办法自公布之日起实施。



1995年11月25日

浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省标准化管理条例》的决定

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省标准化管理条例》的决定

(2009年11月27日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)


  浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对《浙江省标准化管理条例》作如下修改:
  一、第十条第二款第二项修改为:“环境保护、食品安全、节能等法律、行政法规规定必须执行的标准。”
  二、第十六条修改为:“法律、行政法规对环境保护、食品安全、节能等地方标准的制定、发布、备案、修订有特别规定的,依照法律、行政法规的规定执行。”
  三、第二十条修改为:“产品生产者制定的企业产品标准应当依法报质量技术监督行政主管部门备案。质量技术监督行政主管部门发现备案的企业产品标准违反法律、法规和强制性标准的,应当责令限期改正、重新备案。
  “法律、行政法规对企业产品标准的备案有特别规定的,依照法律、行政法规的规定执行。”
  四、第二十六条修改为:“申请列入省重点新产品开发计划、省级重大科技项目、重点技术创新项目和技术改造项目、授予科学技术进步奖励的产品,有国外先进标准或严于国家标准、行业标准、地方标准的国际标准的,产品生产者应当予以采用。”
  五、第三十七条修改为:“违反本条例规定,在生产、经营、服务、工程建设等过程中违反强制性标准的,由质量技术监督行政主管部门或者有关行政主管部门责令改正,并可以处一千元以下罚款;逾期不改正的,处一千元以上二万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。法律、法规另有规定的,从其规定。”
  本决定自公布之日起施行。